AULA 5

AULA 5

Tema: As limitações constitucionais ao poder de tributar.

OS LIMITES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR E SEU REGIME JURÍDICO.

1. As capacidades normativas dos entes federativos (artigo 24, inciso I, e artigos 153, 155, e 156l da Constituição Federal).

a) Competências concorrentes entre União, Estados e Distrito Federal, e distribuição das competências para instituir tributos entre os entes da federação. Município não legisla sobre a complementação das normas gerais.

Onde está a fonte das normas gerais? Está na CRFB, segundo prevê o artigo 146, inciso III, que fixa à lei complementar dispor sobre:

• Conflitos de competência entre todos os entes da federação;
• As próprias limitações ao poder de tributar;
• Definir os tributos e suas espécies;
• Definir o fato gerador (hipótese de incidência), a base de cálculo e os contribuintes dos IMPOSTOS;

Observação: Hipótese de incidência não é fato gerador. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA é a descrição normativa dos elementos que, ocorrendo no plano fático, são capazes de justificar a geração de uma obrigação tributária (a de entregar dinheiro de forma impositiva ao Estado). FATO GERADOR é exatamente a realização do evento no plano fático. Em ocorrendo, surge a obrigação tributária de prestar perante o Estado a entrega de coisa certa: dinheiro.

OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA

A hipótese de incidência deve identificar (descrever), necessariamente:

a) Quem exigirá a obrigação e quem deve prestá-la. Sujeitos ativo e passivo (aspecto pessoal);
b) Em que momento deve ser prestada e exigida a obrigação (aspecto temporal);
c) Onde deve ser prestada a obrigação (aspecto espacial);
d) Sobre que objeto a obrigação incidirá (aspecto material), que agrega: base de cálculo e alíquota. A base de cálculo especifica a referência de mensuração. A alíquota fixa de forma variável o quantum a ser prestado.
e) Definir as normas sobre a obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência em matéria tributária;

Este é o texto da CRFB:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:
a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;
b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários.

Tudo isto é que está contemplado quando se fala em COMPETÊNCIA LEGISLATIVA CONCORRENTE. Mas o Município DEVE INSTITUIR os SEUS tributos. Lembre-se que, da mesma maneira que ocorre com a atividade financeira, o município não dispõe sobre as matérias relacionadas à Lei n. 4.320/64, mas regula seus próprios serviços (que serão executados através do uso das receitas).

Então temos impostos dos municípios, dos Estados, do Distrito Federal e da União, por exemplo.

PRINCÍPIOS QUE LIMITAM A ATIVIDADE TRIBUTÁRIA.

2. A função dos princípios.

             O que os princípios representam? Representam restrições ao exercício do poder estatal sobre a propriedade e as liberdades econômicas.

Baleeiro (2003) já registrava que o poder de tributar encerra, em si, o poder de destruir. Daí a necessidade de limitações e controle das condições de seu exercício.

2.1. A posição normativa das limitações ao poder de tributar no Brasil:
a) A Constituição brasileira.
b) O Código Tributário Nacional (artigo 9º, usque 11):

Art. 9º É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I - instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65;
II - cobrar imposto sobre o patrimônio e a renda com base em lei posterior à data inicial do exercício financeiro a que corresponda;
III - estabelecer limitações ao tráfego, no território nacional, de pessoas ou mercadorias, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais;
IV - cobrar imposto sobre:
a) o patrimônio, a renda ou os serviços uns dos outros;
b) templos de qualquer culto;
c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capítulo; (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001)
d) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros.
§ 1º O disposto no inciso IV não exclui a atribuição, por lei, às entidades nele referidas, da condição de responsáveis pelos tributos que lhes caiba reter na fonte, e não as dispensa da prática de atos, previstos em lei, assecuratórios do cumprimento de obrigações tributárias por terceiros.
§ 2º O disposto na alínea a do inciso IV aplica-se, exclusivamente, aos serviços próprios das pessoas jurídicas de direito público a que se refere este artigo, e inerentes aos seus objetivos.

Art. 10. É vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional, ou que importe distinção ou preferência em favor de determinado Estado ou Município.

Art. 11. É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens de qualquer natureza, em razão da sua procedência ou do seu destino.

3. Os princípios em espécie.

a) O primeiro conjunto: Princípios da legalidade e da tipicidade (artigo 150, inciso I; e 146, inciso III, a da CRFB).

                 LEGALIDADE é exigir um instrumento específico para sua instituição, diminuição e majoração. TIPICIDADE é CONDICIONAR como essa INSTITUIÇÃO se procederá: DESCREVENDO, no caso, TODOS OS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.

a.1) Exceções à reserva de lei. (artigo 153, § 1º, CRFB):

                 Alteração de alíquotas dos seguintes impostos: II, IE, IPI e Impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguros, títulos e valores mobiliários. O exemplo mais claro é o IOF. Sob esta orientação, é possível aumentar ou diminuir a obrigação, não sendo necessário a intervenção legislativa, bastando que um ato regulamentar o faça, nos limites que tenham sido fixados previamente em lei.

                 Medida provisória também pode ser admitida em matéria tributária, mas não pode dispor sobre nenhuma das matérias fixadas pelo artigo 146, inciso I a III, CRFB;

                  Instituir ou aumentar tributos através de medida provisória é possível? Sim, desde que observados os princípios que condicionam o ato de instituição, os quais serão analisados na sequência.

a.2) A imposição tributária por iniciativa de lei complementar (artigos 148, caput; 153, inciso VII; 154, inciso II; 155, inciso XII; 156, inciso III; 195, § 4º)[1].

                   Situação concreta - possibilidade de revogação de lei complementar por lei ordinária: lei formalmente complementar, mas materialmente ordinária, pode ser objeto de revogação por lei posterior. Hipótese de uma isenção fixada em LC e revogada por lei ordinária, relativa a uma contribuição do interesse de categoria profissional. RE n. 419629. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Informativo n. 428. Pendente de Publicação).

b) Princípios da anterioridade, anterioridade especial ou reforçada (artigo 150, inciso III, b e c, respectivamente)[2].

                  Qual é a regra? Não é possível exigir-se tributo no mesmo exercício em que foi instituído ou majorado. Apenas pode ser exigido no próximo exercício financeiro

acrescido de noventa dias.     

Exemplos:

• Instituição de taxa por serviços judiciais por meio de lei, publicada em 31 de dezembro de 2005. A eficácia é projetada para março de 2006, sendo exigível a partir desse momento, tendo-se, portanto, a concorrência de duas condições: noventa dias depois e exercício financeiro posterior: ADI 3089/DF, rel. Min. Carlos Britto, 20.9.2006;

• MP relativa à cobrança do ITR, instituída em 1993. Lei de 1994 que modificou tabela de alíquotas, pretendendo exigir o tributo sob novos valores, a partir do exercício financeiro de 1994. Impossibilidade diante do princípio da anterioridade, que proíbe a exigência da obrigação no mesmo exercício financeiro em que foi majorado ou instituído: RE 448558/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, 29.11.2005.

Exceções:

• Ao princípio da anterioridade: artigos 148, inciso I; 153, incisos I, II, IV e V; e artigo 154, inciso II. Quais são? Empréstimos compulsórios, mas apenas os da primeira hipótese. Aqueles destinados a atender as despesas imprevistas que tenham origem em calamidade pública e guerra iminente. Há outra hipótese, contemplada no inciso II, do mesmo artigo 148, vinculada aos investimentos públicos urgentes, e de relevante interesse nacional. Estes devem observar a anterioridade. Os demais tributos contemplados nesta hipótese são: II, IE, IPI, Impostos sobre operações de crédito, câmbio, seguros, e títulos e valores mobiliários, Impostos de Guerra, e as contriubuições da seguridade social, do artigo 195, § 6º, da CRFB.

• Ao período de noventa dias da publicação (noventena): artigos 148, inciso I; 153, incisos I, II, III e V; e artigo 154, inciso II. Quais são eles? Empréstimos compulsórios destinados a atender situações de calamidade pública e de guerra, II, IE, IR, e Impostos de Guerra, além das bases de cálculo do IPTU e IPVA.

•Consequências:

a) Tributos que podem ser exigidos imediatamente, já que não precisam obedecer nem à regra da anterioridade, nem à regra da vacatio legis de noventa dias (anterioridade e noventena): empréstimos compulsórios do artigo 148, inciso I; Imposto de Importação (II), IE, IOF e Impostos de Guerra;

b) Tributos que podem ser exigidos noventa dias após a publicação da lei que os instituiu ou os majorou: IPI.

c) Tributos que podem ser exigidos apenas no próximo exercício financeiro, sem que se observe os noventa dias de vacatio legis: IR;

d) A mesma regra do item anterior, vale para bases de cálculo dos impostos definidos nos artigos 155, inciso III, e 156, inciso I, que compreendem o IPVA e o IPTU.

c) Princípio da irretroatividade (artigo 150, inciso III, a)[3]: A instituição ou majoração de tributos apenas pode afetar fatos geradores futuros, não alcançando as situações que já

tenham sido constituídas.

Exceção ao princípio da irretroatividade: aplicação de norma mais benéfica ao contribuinte, para o caso das sanções decorrentes do descumprimento da norma tributária. (RE 407190/RS).

d) Princípio da isonomia ou da igualdade (artigo 150, inciso II).
Não é possível a instituição de tributos que tenham por fundamento a valoração diferenciada de uma mesma situação de contribuinte, sendo irrelevante para tal finalidade a ocupação profissional ou outros fatores de discriminação.

              Aqueles que estejam situados nas mesmas condições perante o fato gerador que justifica uma obrigação (contribuinte), devem ser tratados da mesma forma, não sendo possível discriminar para o efeito de exigir a obrigação.

             Paridade de posição justifica igual tratamento tributário de José Afonso da Silva (2000).

e) Princípio da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º): É a disponibilidade econômica do contribuinte que deve vincular, e atuar como a referência para mensuração da intensidade no exercício do poder de tributar. Note-se que este princípio diz respeito a IMPOSTOS, e não às demais espécies tributárias.

             O princípio da capacidade contributiva é manifestação de proteção do mínimo existencial, ou mínimo de existência, diz o professor Klaus Tipke (2008). Por quê? Tomemos como exemplo os impostos pessoais, como o IR. Enquanto a renda não ultrapassar o mínimo existencial, não se considera que o indivíduo tenha capacidade contributiva.

            A idéia proposta, e apresentada pelo professor Klaus Tipke, é a seguinte: o Estado não pode subtrair o que ele mesmo tem de devolver na forma de prestações. Ele é um Estado social, além de Estado fiscal ou tributário;

f) Princípio da proibição de confisco ou princípio da tributação proporcional (artigos 150, inciso IV)[4]:

           Proibição de tributação que afete o mínimo existencial, para Klaus Tipke a tributação não pode resultar em expropriação do patrimônio particular, reduzindo-o à condição de coisa. Ser pessoa é viver com dignidade mínima, acesso a um mínimo de prestações capazes de assegurar esse estado de uma realidade existencial. Quando este mínimo é erodido por ações de Estado, que lhe subtraiam tal capacidade deixa de ser pessoa, e tem-se, neste caso específico, uma situação objetiva de transferência patrimonial sem causa razoável;

             O conceito de atividade confiscatória: A Constituição da República, ao consagrar o postulado da não-confiscatoriedade, vedou qualquer medida, que, adotada pelo Estado, possa conduzir, no campo da fiscalidade, à injusta apropriação estatal do patrimônio ou dos rendimentos dos contribuintes, comprometendo-lhes, em função da insuportabilidade da carga tributária, o exercício a uma existência digna, ou a prática de atividade profissional lícita, ou, ainda, a regular satisfação de suas necessidades vitais (educação, saúde e habitação, p. ex.) (ADIMC-QO n. 2551/MG. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 20.04.2006. p. 005).

Exemplo de hipótese de confisco: Lei que fixa como sanção da obrigação acessória de entregar nota fiscal, penalidade de 300% sobre a mercadoria: ADInMC 1.075-DF, rel. Min. Celso de Mello, 17.6.98.

g) Proibição de restrições à liberdade de circulação de pessoas e mercadorias (artigo 150, inciso V, CRFB de 1988): a norma constitucional proíbe que se proponha como hipótese de incidência específica o tráfego intermunicipal ou interestadual de pessoas e mercadorias, expondo como exceção os pedágios. Neste caso, o regime em geral não é de receita derivada e impositiva, mas de receita originária, relacionada, portanto, a prestações que têm origem, em relações jurídicas de direito privado.

4. As proibições ao exercício da atividade tributária.

a) Proibição de tratamento discriminatório e da proteção do Estado federal. (artigos 151, inciso I e 152): também examinado como princípio da uniformidade, que prevê ser proibida a fixação de preferências entre os entes da federação, exigindo uniformidade e admitindo incentivos fiscais, que devem ser objeto de deliberação por todos os Estados interessados, como instrumento de proteção contra a guerra fiscal.

b) Proibição de exercício do poder de isentar sobre tributos instituídos por entidades federativas distintas (princípio da fidelidade federal). (artigo 151, inciso III): só quem tem o poder de instituir pode isentar os tributos de sua própria competência;

c) Restrições à imposição fiscal sobre a renda das obrigações da dívida pública. (artigo 151, inciso II)

5. As imunidades tributárias.

DISTINÇÕES entre IMUNIDADE, ISENÇÃO, e ANISTIA.

a) A imunidade é uma ordem fixada pelo Constituinte, destinada ao legislador, apontando a este que não poderá instituir tributos em determinadas hipóteses. É proibição de impor tributo; a proibição de exercer o poder de tributar sobre determinados eventos. Não pode, sequer, descrever hipóteses de incidência e, portanto, não será possível a verificação de fato gerador. Não existe, aqui, nem hipótese de incidência e, principalmente, fato gerador.

b) Isenção (artigo 176, do CTN) é uma ordem ao responsável por exigir a obrigação no plano administrativo. A lei instituiu o tributo, descreveu a hipótese de incidência, mas sobre determinados eventos, mesmo que ocorra o evento, dele não decorrerá a obrigação de entregar a prestação. A lei pode isentar. Exemplo claro: IR. Faixas de rendimentos que não permitem impor a obrigação de entregar dinheiro.

c) Anistia (artigo 181, do CTN) é a exclusão, também por lei, do dever de entregar receita decorrente das infrações, enquanto a remissão diz respeito ao perdão do próprio débito.

5.1. Imunidades objetivas e subjetivas:

a) livros, jornais, periódicos e o papel destinado à sua impressão (artigo 150, inciso VI, d). (RE 221239. Rel. Min. Ellen Gracie. DJU de: 06.08.2004).

PROBLEMA: É possível estender as imunidades para elementos que não sejam impressos? Qual é o objetivo desta imunidade? Assegurar o livre acesso à cultura, assegurando a viabilidade do projeto existencial definido pela ordem constitucional brasileira?

5.2. Outras imunidades em espécie:

a) Imunidades recíprocas sobre os impostos constituídos sobre renda, patrimônio e serviços das unidades da federação, extensíveis a autarquias e fundações mantidas pelo Poder Público. Não alcança, portanto, como regra, aquelas regidas por regime de Direito privado, como as empresas públicas e as sociedades de economia mista. (artigo 150, inciso VI, a). Admite-se, entretanto, que empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem serviço público possam se beneficiar dos efeitos desta imunidade[5].
Imunidade não abrange sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, mas pode alcançar tais sociedades que explorem serviço público: RE 253472/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 20.9.2006. Imunidade pode alcançar serviços notariais: ADI 3089/DF, rel. Min. Carlos Britto, 20.9.2006.

b) Templos de qualquer culto, limitada às atividades essenciais, não ao espaço onde se professa o culto. (artigo 150, inciso VI, b). “A imunidade prevista no art. 150, VI, "b", CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços "relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas"[6].

c) Patrimônio, renda e serviços de partidos políticos, suas fundações, entidades sindicais dos trabalhadores, instituições de ensino, e assistenciais sem fins lucrativos, limitada àquelas atividades essenciais dessas entidades. (artigo 150, inciso VI, c)[7]. Conceito de entidade sem fins lucrativos: “[...] sua característica não é a ausência de atividade econômica, mas o fato de não destinarem os seus resultados positivos à distribuição de lucros.[8]”

6. Limites constitucionais como direitos fundamentais fora do catálogo: a posição do Supremo Tribunal Federal[9].

EXERCÍCIOS PROGRAMADO:

a) exercício atividade 01: atividade em grupos, consistente na seleção de acórdãos do Supremo Tribunal Federal, relacionados aos princípios da atividade tributária por iniciativa dos alunos, em exposição que será mediada pelo professor.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense. 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Direito tributário. Trad. de: Luiz Dória Furquim. Vol. I. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008.

---

[1] (ADCMC n. 8/DF. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 04.04.2003; RE n. 419629. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Informativo n. 428. Pendente de Publicação).

[2] (ADI 3694/AM. Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de: 20.9.2006).

[3] Jurisprudência relacionada: ADIMC 1.075-DF, rel. Min. Celso de Mello, 17.6.1998; ADIMC 605. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 05.03.1999; ADIMC 712. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 19.02.1993; RE 448558/PR. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU de: 29.11.2005; RE 407190/RS. Rel. Min. Marco Aurélio. Informativo n. 367).

[4] Jurisprudência: (ADCMC 08. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 04.04.2003; ADIMC-QO n. 2551/MG. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 20.04.2006).

[5] (RE 325822/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU de: 14.04.2004; RE 253472/SP. Rel. Min. Marco Aurélio, 20.9.2006; ADI 3089/DF. Rel. Min. Carlos Britto, 20.9.2006).

[6] (RE 325822/SP. Tribunal Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU de: 14.04.2004. p. 33)

[7] RE 345830. Rel. Min. Ellen Gracie. DJU de: 08.11.2002; ADIMC n. 1802/DF. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJU de: 13.02.2004; RE 186175 EDiv-ED/SP. Rel. Min. Ellen Gracie. DJU de: 23.8.2006; Súmula n. 730, do STF).

[8] ADIMC n. 1802/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. DJU de: 13.02.2004. p. 0010). Imunidade alcança entidades de previdência fechadas: RE-AgR 193617/MG;

[9] (ADIMC 605. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 05.03.1999; ADIMC n. 712/DF. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 19.02.1993; ADCMC 08. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 04.04.2003; ADIMC-QO n. 2551/MG. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. DJU de: 20.04.2006. p. 005)

AULA 3 (ATUALIZADA)

AULA 3

Tema: Entrada e receita. Receitas públicas (classificações). Receitas originárias e derivadas.

1. Síntese dos problemas relevantes: A aula anterior expôs entre outros, dois temas de grande relevância:

a) a complexidade da tarefa de se concretizar todos os direitos fundamentais de modo universal e em níveis que sejam suficientes ao desenvolvimento digno da vida, em uma realidade de escassez de recursos financeiros;

b) a necessidade de se reconhecer as limitações que a natureza dos direitos relacionados ao bem-estar e à dignidade de vida impõem à satisfação universal e instantânea das prestações e dos benefícios existenciais que sejam essenciais ao desenvolvimento da vida.

Diante desses problemas, cumpre avançarmos um pouco mais na compreensão sobre as dificuldades relacionadas à garantia (pelo Estado) das condições essenciais ao desenvolvimento digno da vida.

O objetivo é, primeiro, reforçar a distinção entre as necessidades públicas (que derivam de tarefas de proteção) e as prioridades públicas. Em segundo lugar, enfatizar que a definição da intensidade com que as necessidades serão protegidas envolve um juízo sobre a disponibilidade de recursos e sobre um determinado contexto social, econômico e cultural.

Tomemos o seguinte exemplo: Mesmo se for considerado o contexto europeu, o desafio do aperfeiçoamento das redes de proteção social não é menor ou menos complexo do que aquele experimentado na realidade brasileira. Se nesta realidade os níveis essenciais de prestações existenciais ainda precisam ser atingidos, naquela o desafio de se assegurar o nível que naquele contexto o Estado tenha se comprometido com a comunidade e com a ordem social requer a convergência e o êxito de diversas variáveis. Note-se, v.g, em primeiro lugar, que a proteção social envolve elevados custos por iniciativa do Estado no plano da saúde, economia, cultura, meio ambiente, educação, trabalho, entre outros. O êxito da tarefa de se proporcionar os níveis suficientes nesse plano, e para todos, envolve um juízo sobre as taxas de natalidade, um contexto econômico favorável ao desenvolvimento e à geração de recursos econômicos em benefício do Estado, e a existência de condições favoráveis à inserção da população economicamente ativa no mercado de trabalho. A falha na garantia de condições favoráveis sobre qualquer uma dessas realidades compromete a possibilidade de se proporcionar a tarefa universal de proteção a todos os direitos fundamentais, porque, assim como na realidade nacional, ter-se-á o mesmo desafio: como assegurar proteção coletiva em um contexto em que os recursos são escassos?

Esse desafio coloca um problema de maior gravidade para as prestações no domínio de um direito fundamental à saúde, porque, se por um lado realizar todos os direitos fundamentais somente seria razoavelmente possível e exigível sob uma noção de nível mínimo de prestações, de um mínimo existencial e de uma cláusula de progresso (a cláusula de progressividade na proteção dos direitos sociais, econômicos e culturais), a falha na correta destinação dos recursos é mais nociva ao interesse público em razão de comprometer o próprio direito à vida de uma universalidade. Se é possível que a comunidade possa aguardar o aperfeiçoamento dos níveis de proteção no plano da cultura, talvez no plano da educação (sua ausência nos níveis essenciais pode ser nociva para o desenvolvimento de uma nação e das instituições democráticas, favorecendo a formação de um ambiente que estimule a corrupção pública e política), da ciência e da tecnologia, da economia, não o seria no plano da saúde. Aguardar-se o aperfeiçoamento das prestações de saúde pode resultar na permanência e no aumento dos estados de risco coletivo à vida humana.

Nesta realidade, é possível visualizar um difícil paradoxo: se nem todos os direitos fundamentais podem ser concretizados com a mesma intensidade e de forma instantânea (somente sendo possível sua proteção progressiva, que favoreça a melhoria permanente), admitir uma cláusula de progresso no plano de um direito à saúde poderia conduzir a um resultado negativo e indesejável, porque, neste caso, a demora na concretização pode não apenas degradar a existência humana, senão eliminá-la, não sendo esta, naturalmente, uma ação compatível com os objetivos de um Estado socioambiental.

Assim analisado o problema, podemos reforçar o que foi desenvolvido na aula anterior e, assim, prosseguirmos com o tema desta aula: se os direitos fundamentais somente podem ser protegidos sob uma abordagem de progressividade, seu desenvolvimento requer a definição de um nível mínimo de proteção que nunca poderá ser mitigado, eliminado, ou ignorado pela ação estatal.

Portanto, quando tratamos de uma noção de mínimo existencial, ou de nível essencial de prestações, não se supõe que não está atribuído ao Estado um dever de aperfeiçoamento dessa proteção. Somente por meio dessa melhoria permanente, será possível permitir que as prestações alcancem toda a universalidade, que se encontra em permanente incremento numérico. Por outro lado, a admissão de uma cláusula de progressividade não pode ser compreendida independentemente de uma noção de mínimo existencial ou de nível mínimo de prestações. Somente se concebe progressividade a partir de proteção de níveis essenciais à existência, e a proteção de níveis essencias de existência requer permanente melhoria (progressividade). São definições interdependentes e indivisíveis, que precisam estabelecer interação, sob pena de se obter proteção deficiente dos diversos direitos fundamentais e sob pena de se inviabilizar a tarefa estatal de proteção da vida digna (projetos de).

A partir desse contexto podemos recuperar alguns conceitos de nossas primeiras aulas.

Partimos de uma relação que representa a atividade financeira do Estado, ou melhor, as relações vinculadas a essa atividade financeira: receita, despesa, e necessidades públicas, de forma planejada, através de um instrumento denominado orçamento, e segundo regras e princípios que orientam como necessidades públicas que devem ser asseguradas por iniciativa do Estado.

Todos os entes da federação desenvolvem atividade financeria, todos os entes devem assegurar prestações materiais de acordo com o que propõe a Constituição nos artigos 20, 25 e 30, mas nem todos desenvolvem atividade legislativa referente à organização da atividade financeira.

O município regula os seus próprios serviços, define as prioridades concretas e como e em que medida seus recursos serão empregados para atendê-las. Entretanto, normas gerais e normas de detalhamento sobre o exercício da atividade financeira estão reservadas à União, Estados-membros e Distrito Federal. Só estes entes estão arrolados no conjunto de competências ditas concorrentes.

Entretanto, é conveniente salientar que a Constituição também propõe em seu artigo 30, inciso II, a capacidade de suplementação legislativa, atribuída aos municípios, sobre a legislação federal e estadual, razão pela qual a doutrina também costuma reconhecer neste dispositivo autorização para que os entes municipais também legislem sobre matéria financeira.

Qual é a diferença entre o regime de competência concorrente (que também define competências supletivas) para a suplementação autorizada pela Constituição para os municípios, por meio de seu artigo 30, inciso II? Notem que o artigo 24 apenas especifica algumas MATÉRIAS. Só tais MATÉRIAS podem ser objeto de atuação cooperada entre ESSES entes. OUTRAS matérias (como aquelas que estão reservadas aos Municípios) estão excluídas dessa possibilidade. Se a suplementação existe, o fundamento é outro. Está em competência própria do Município, decorrente de expressa atribuição constitucional. Podem complementar, mas só podem fazê-lo em tudo o que for de seu exclusivo interesse local e pressupondo, portanto, pré-existência de regra da União, ou de regra dos Estados-membros ou do Distrito Federal. Só se tem complementação de algo que já existe. Suplementação remete à supletividade. E esta só está autorizada no plano das competências concorrentes, excluindo, portanto, os Municípios.

Feito isto, passemos à análise do primeiro elemento da relação jurídica que qualifica o exercício da atividade financeira do Estado: a receita pública.

Vamos analisar hoje o conceito de receita (receita pública), diferenciá-la de outro conceito, o de entrada, e concluiremos com uma classificação inicial, que distingue duas espécies de receita. As originárias e derivadas.

Marcos normativos: Lei n. 4.320/1964 e LC n. 101/2000;

A norma geral de Direito financeiro: O texto do artigo 1º, da Lei n. 4.320/1964 ten a seguinte redação:

“Art. 1º Esta lei estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 5º, inciso XV, letra b, da Constituição Federal.”

Conceito de responsabilidade fiscal: equilíbrio na gestão fiscal, gestão da atividade financeira do Estado;

Art. 1º Esta Lei Complementar estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição.

§1 A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar.

Visando permitir uma compreensão mais próxima sobre o sentido da responsabilidade fiscal e sua relação com a atividade financeira, convém resgatar a descrição da relação jurídica que define esta última atividade. Sendo assim, a atividade financeira compreende:

a) Obtenção de recursos (fontes);

b) Decisão/escolha sobre a destinação dos recursos, a qual envolve a conversão das necessidades públicas em prioridades públicas. Estas representam, em última análise, uma decisão sobre a proteção de um conjunto de direitos fundamentais, atribuindo maior ou menor proteção a determinados direitos, estipulando os graus e níveis de proteção e os destinatários da proteção;

c) Controle: atividade que deve ser situada sob uma referência de eficiência nos gastos, além da adequação da própria decisão que priorizou a despesa em detrimento de outras.

IMPORTANTE: Não é suficiente obter dinheiro (receita) e aplicar o recurso público (receita) em alguma atividade, mesmo que seja uma atividade obrigatória sob a ótica da Constituição (despesa).

Cite-se o exemplo da educação: 35% da receita pública de um determinado município deve ser aplicado em despesas relacionadas à educação: o que se faz então? Construção e ampliação de estrutura física das escolas, aquisição de material, construção de laboratórios de informática. Pergunta-se: o que interessa nesse processo? Que o serviço público, a necessidade existencial “acesso à educação” seja satisfeita; ou, em última palavra: que seja produzido ensino básico de qualidade. Como isso é aferido?  Em avaliações.

Então o que interessa na prática? Aplicar o dinheiro de forma automática ou garantir que   exista efetivamente acesso à educação de qualidade? O problema é que ainda não se tem um sistema de controle baseado em metas sob o princípio constitucional da eficiência.

Uma decisão ou escolha sobre uma determinada diretriz de política pública implica, necessariamente, a justificação de uma despesa que será programada em um orçamento anual e resultará em uma ação concreta, mediante a previsão das metas e diretrizes traçadas anteriormente. É a decisão pública ou política que justificará a alocação dos recursos e justificará uma despesa concreta que será realizada. Exemplificando no plano da definição de uma determinada política ou ação pública, relacionada aqui à educação ambiental. Quando são analisadas ou expostas à consideração de uma autoridade política, para o fim de determinar que prioridades, metas ou diretrizes deverão ser atingidas, na condição de prioridade, está se fixando que, através do uso de recursos públicos, aquelas metas foram escolhidas como as melhores que estavam disponíveis, para se atingir com objetivo, a formação de uma consciencia ambiental, cultural e cidadã.

O uso dos recursos públicos e a geração da despesa deve sempre ser otimizado. Deve-se buscar atingir o melhor uso que seja possível e permitido para aquele recurso público, para atingir as metas traçadas.

Pergunta-se: traçar como meta de educação ambiental educar as pessoas para que joguem lixo em lugares adequados é suficiente para a formação de pessoas ou cidadãos com consciência ambiental?

No plano concreto, fixar como meta a elaboração de programas de educação baseadas nessa orientação e instalação de cestas coletoras de lixo ou seletivas, representa o melhor uso daquele recurso público para atingir o objetivo, educação ambiental. Ou o de educar pessoas para que, de forma consciente, possam se posicionar perante os particulares e os poderes públicos, exigindo condições de vida digna, que incluam a variável ambiental?

A resposta pode surgir do seguinte exemplo: foram instaladas, com base em um programa fictício dessa natureza, várias cestas coletoras de lixo. As pessoas foram ensinadas a jogar lixo em tais cestas. O município, entretanto, não contrata ou não estabelece em seu edital de licitação, a exigência de que a licitante, para ser vencedora, atenda exigências de coleta e transporte seletivo. Resultado: o lixo é compactado e destinado a um aterro sanitário, onde não poderá ser separado e reaproveitado.

Isso representa um gasto eficiente?

Alternativa: política pública deve procurar atribuir ao recurso público, meios para que atendam da melhor forma possível a meta pública traçada como prioridade. No caso em comento, ainda pode ser citada a possibilidade de se utilizar a coleta e transporte seletivos, integrados a projetos de seleção e reciclagem de resíduos, como formas de economia de recursos públicos no tratamento de resíduos, que diminuem, e de inclusão social, reduzindo gastos com programas públicos de assistência social e com a necessidade de destinação e tratamento daqueles resíduos, que deixam de ser despesas para representar a possibilidade de investimento em outras prioridades públicas.

Exemplos que descrevem o cenário oposto:

a)   Reparo de cobertura asfáltica em períodos de chuva;

b)  Aplicação do percentual de 35% de recursos municipais em ações de ensino, da qual resulta o aumento nas taxas de analfabetismo no município;

c) Estados de calamidade pública decorrentes do aumento dos focos de contaminação de dengue;

d) Estados de calamidade pública decorrentes do aumento de chuvas nos grandes centros urbanos;

e)   A proposição de alternativas viárias por tentativa e erro;

Recapitulando: De que relação estamos falando? Primeiro de uma relação, aquela que depende da iniciativa do Estado, através de União, Estados-membros, Distrito Federal e dos Municípios, arrecadando para atender prestações essenciais, básicas e indispensáveis para permitir que possamos usufruir de realidades existenciais mínimas. O que é isso? Mínimo existencial, ou como aponta o professor Ricardo Lobo Torres (2002), mínimos existenciais, de diversas ordens e naturezas. Temos também uma segunda relação, que é consequência ou efeito da primeira, que supõe obrigações da coletividade perante cada um daqueles entes, entregando dinheiro, que se converterá em recursos públicos, que, por sua vez, serão empregados no atendimento de cada uma daquelas tarefas que descrevemos a vocês na aula anterior. A primeira relação é de Direito financeiro. A segunda relação também interessa ao Direito financeiro, mas não é de Direito financeiro. É de Direito tributário. Por que ela interessa à nossa disciplina? O foco é apenas sobre o efeito daquela obrigação, porque dela se obtém o que? Receita. Receita pública. E daí teremos o início da relação que define a atividade financeira do Estado. Receita, despesa e necessidades públicas.

Conforme dissemos na primeira aula, quando tratamos das formas de Estado, não podemos analisar qualquer um desses elementos da equação, sem antes definir de que modelo de Estado estamos falando. Não é um Estado liberal, nem um Estado social, mas um Estado social e democrático de Direito, que tem como base, uma economia capitalista, donde o Estado é a sua forma jurídica e que deve atender um extenso conjunto de necessidades, na forma de prestações.

Como elas são atendidas? Em geral, mediante a entrega de dinheiro ao Estado, e, basicamente, através de IMPOSTOS, que conforme vamos conferir na próxima aula, trata-se hoje de uma espécie de receita, a tributária.

Esta espécie de receita tem origem naquela segunda relação de que tratamos.

O Estado intervém diretamente sobre o patrimônio do particular (não se trata aqui de intervenção no domínio econômico, que é outra coisa. Intervenção no domínio econômico tem a ver com a entrada do Estado, explorando diretamente atividade econômica, comportamento que, preferencialmente, deve estar concentrado na iniciativa do particular. É o particular quem explora, apropria-se e desenvolve atividade econômica. É ele também quem toma decisões econômicas. E o que seriam as decisões econômicas? Decisões sobre o que explorar, sobre como explorar e de que forma explorar. Não há planejamento neste sentido. Planejamento, como vimos, é atividade do Estado para suas próprias atividades.

O Estado, em uma economia capitalista, não pode vincular, obrigar, dizer ao particular o que ele deve produzir, de que forma e em que setor deve atuar. Isto está, conforme dissemos, nos artigos 170 e 174 de nossa Constituição.

No Estado social, democrático (e ambiental) de direito, custear aquele extenso conjunto de prestações depende de um conjunto muito maior de fontes (vamos tratar deste modo, por enquanto). Apenas tributos não atendem tais atividades. Por tal razão, quando investigamos as fontes que permitem o custeio das necessidades públicas,.

Vamos tratar agora do conceito de receita pública, que aponta antes para a entrada (ingresso) de qualquer espécie de dinheiro, independente do título e de sua causa, no patrimônio público.

2. Entradas e receitas.

Temos aqui um primeiro problema para o conceito: se receita é a entrada de dinheiro no patrimônio público, o que é entrada?

Entrada é o ingresso de qualquer espécie de dinheiro, independente do título e de sua causa, no patrimônio público. Elas podem ser provisórias ou definitivas. Nem toda entrada é receita pública.

Por que isto? Pensemos em depósitos de garantias de contratos públicos que devem ser devolvidos ao contratado após o término da contratação, ou de empréstimos compulsórios (que vamos tratar depois), no qual o Poder Público se vale de captação de dinheiro do particular (que não pode se recusar a oferecê-lo, conforme artigo 165, § 8º da CF/88) e deve devolvê-lo posteriormente.

Nas duas situações há ingresso, mas não é permanente. O dinheiro arrecadado não ingressa definitivamente, permanentemente, no patrimônio público. Não pode dispor e contar com tais recursos para atender as necessidades públicas. Isto é entrada. Ingresso provisório de recursos no patrimônio público.

De outro lado, temos as entradas que são definitivas. Estas sim, integram permanentemente o patrimônio público. Estas resultam de um ato de imposição do Estado perante o particular, relacionado ou não a uma prestação perante aquele, podendo resultar de sanções ou de execução de serviço público. Aqui estão os tributos, que são impostos, taxas, contribuições de melhoria (artigo 3º, do CTN) e multas.

Receitas públicas são entradas, mas entradas definitivas, ou seja, somente aquelas que pressupõem o ingresso de dinheiro, de forma permanente, no patrimônio público.

3. Classificação das receitas.

3.1 As receitas ordinárias e as extraordinárias.

Há algumas classificações relevantes utilizadas pela doutrina. Citemos, por exemplo, entre receitas ordinárias e extraordinárias. As primeiras têm origem no desenvolvimento da atividade ordinária de Estado, tendo como principais exemplos, a receita obtida de multas, exploração direta de serviços públicos, aluguéis de imóveis de sua propriedade e tributos.

As extraordinárias são entradas definitivas, permanentes, mas estão relacionadas a causas excepcionais, destinadas a fazer frente a estados de anormalidade institucional. O principal exemplo está nos impostos extraordinários, indicados no artigo 154, inciso II, da CRFB. Notem que, neste caso, o ingresso é permanente, depende de uma situação anormal para a sua EXISTÊNCIA, e deve ser suprimido imediatamente após a cessação da causa que justificou a CRIAÇÃO dessa modalidade de RECEITA.

3.2 Receitas originárias, derivadas e transferidas.

A classificação de maior relevância, por ser esta a que se encontra definida no artigo 9º, da Lei n. 4.320/1964, e que também foi considerada pela LC n. 101/2000, é a que distingue as receitas originárias, das receitas derivadas e transferidas.

Qual é o fundamento dessa classificação? É a fonte, a origem da obtenção do recurso.

As receitas originárias têm causa na exploração de seu próprio patrimônio, ou ainda, quaisquer receitas que não possam ser situadas sob a condição de   derivadas. O dinheiro sempre advém da transferência de recursos que têm origem no patrimônio de particular para o público. Mas não há aqui ação constritiva, imposição, obrigação sobre a ação do particular. O dinheiro resulta da exploração pelo próprio Poder Público, ou de particulares, de seus bens e serviços. Temos aqui o caso dos aluguéis de seus imóveis, aquelas resultantes da exploração do monopólio, os serviços públicos exp lorados diretamente pelo Estado, os recursos oriundos de contraprestação paga pelo particular, para acesso a imóveis públicos (museus, exposições, etc...).

Nas receitas originárias, quando temos uma contraprestação do particular perante uma prestação do Poder Público, em uma relação negocial, o que se paga para o Estado é um preço, preço público. Não é taxa porque não resulta de imposição estatal, e não é tarifa porque não tem origem na exploração dos serviços do Estado pelos particulares, nas atividades de concessão, permissão e autorização.

3.3 Exemplos de receitas originárias:

a) doações (bens ou valores que ingressam definitivamente no patrimônio público): artigo 538 a 546, do CC/02;

b) sucessão legítima: artigo 1844, CC/02;

c) herança vacante: artigo 1820 a 1822, do CC/02.

No segundo caso, das receitas derivadas, o que temos é: transferência de patrimônio particular para o público de forma obrigatória, impositiva. Trata-se do caso da atividade tributária: impostos, taxas, contribuições de melhoria, e das multas.

Na última espécie de classificação, temos as receitas transferidas, nas quais a situação é a seguinte: continuamos a ter a transferência de recursos do patrimônio particular para o público. Esta transferência não é voluntária, é obrigatória. Mas quem arrecada não utiliza ou tem acesso pleno ao conjunto da receita arrecadada. Arrecada e transfere parcialmente o resultado desta atividade, para outra pessoa jurídica pública. Estamos no âmbito dos tributos e da repartição dos recursos entre vários entes da federação, aspecto que se encontra vinculado ao tema da repartição da receita tributária, exposto ao longo do artigo 157 a 162, da CRFB.

3.4 Exemplos mais comuns:

a) IR, instituído pela União, mas repartido entre Distrito federal e Estados quando retido na fonte. Aos Municípios, o retido na fonte sobre os rendimentos que ele paga;

b) IPVA: instituído pelos Estados e repartido entre os Municípios;

c) ITR: instituído pela União e repartido com os Municípios;

d) ICMS: instituído pelos Estados e repartido com os Municípios;

e) Impostos do artigo 154, inciso I: 20% para os Estados e Distrito federal;

Todas essas receitas são receitas transferidas tributárias, uma outra espécie de classificação, com a qual vamos trabalhar a partir da próxima aula: tributárias e não tributárias.

OBSERVAÇÃO: artigo 160, da CRFB de 1988: proibição de retenção ou restrição de entradas e ao emprego dos recursos que são atribuídos aos Estados, Distrito federal e municípios, salvo para pagar os créditos da União e dos Estados perante o ente devedor, e o repasse de recursos para as atividades de saúde;

O que isso significa? Pode a União ou o Estado não repassar os recursos? Pode reter? Resposta: Pode condicionar, e é isso que conta do texto do Parágrafo Único do artigo 160, de modo que, pode submeter o Estado ou o município à obrigação de alocar em sua proposta orçamentária para que possa receber tais recursos, mas nunca reter sem causa e justificação prévia.

Mas as receitas transferidas não se resumem a receitas tributárias. Podemos ter também, receitas não tributárias, como é o caso daquelas que estão no artigo 20, § 1º da CFRB, relativas a participação no resultado da exploração de petróleo, gás natural ou de recursos hídricos para o fim de geração de energia elétrica, ou de recursos minerais, e relativas à compensação financeira por essa exploração.

O que é a participação e a compensação de que tratam esse dispositivo? Todos esses recursos são bens da União. Mas estão distribuídos no território de Estados-membros e municípios. O particular que explore os recursos ou a própria União, deverá assegurar a destinação de parte de seus lucros a esses entes. E o simples fato de explorar já dá causa à compensação financeira.

4. Receita Pública e a LC n. 101/2000:

Arrecadar dinheiro através da fixação de tributos é obrigação de cada ente da federação, no âmbito de sua competência legislativa (artigo 11, caput). Portanto a obrigação nessa perspectiva é dupla. Se o particular tem a obrigação de entregar dinheiro ao ente público, este não pode deixar de exigir essa prestação do particular. DEVE arrecadar, deve exercer sua competência tributária. Não exercê-la é crime do gestor público. Do prefeito, do governador e do presidente da República;

Disso também deriva outra consequência muito relevante. Lembremo-nos das transferências voluntárias, que são aquelas relacionadas à ajuda institucional de um ente para o outro. Não pode doar um veículo para outro, ou instrumentos para execução de suas necessidades públicas, se o ente não instituiu os impostos de sua competência. Se o município de Cuiabá não instituiu, portanto, o IPTU progressivo, não poderia receber da União ou do Estado dinheiro e recursos para fazer frente ao combate aos efeitos das enchentes, por exemplo.

Outra situação distinta é o ente estadual renunciar a receita que lhe caiba. Nesta, ele abdica de parte de sua arrecadação. Muito comum em relação ao ICMS, para incentivar a instalação de complexos industriais, e com o IPTU, no caso do município, para favorecer o mesmo objetivo. Isso gera a chamada guerra fiscal. Vamos analisar ao fim da disciplina no tópico específico para a Lei de Responsabildiade Fiscal (LRF). Basta, por enquanto, sabermos que o artigo 14, caput, da LRF autoriza, mas deve prever antes o impacto que isto vai gerar em seu orçamento no exercício em que terá vigência, além dos dois seguintes.

Em síntese: A atividade financeira do Estado tem como objetivo a análise de como se desenvolve a atividade pública prestacional destinada a assegurar a manutenção e o desenvolvimento de mínimos existenciais, que se refletem, em grande medida, em serviços públicos, mas não apenas e não necessariamente em serviços públicos. Estruturas públicas, prestações materiais, tudo isto depende do exercício da atividade financeira do Estado. Atividade pública. Esta consiste em que, especificamente? Como estas prestações são possíveis?

Destaca-se aqui, o primeiro elemento da relação jurídica vinculada ao exercício da atividade financeira do Estado: o estudo e a análise da receita pública.

PORTANTO, temos em síntese que: nem toda entrada é receita pública. Já identificamos a possibilidade de ingresso por meio de tributos, ou por outras formas voluntárias, mas há um conjunto extenso de outras modalidades. Citemos apenas a das indenizações. Tudo o que tiver origem em danos ao patrimônio público, ou de recuperação de despesas que foram realizadas em caráter supletivo à ação do particular, não constitui receita originária, nem derivada, nem transferida. Também não é tarifa ou preço público (que vamos analisar em comparação com as taxas e na aula destinada a receita tributária). Nesse caso, o dinheiro que ingressa (e será também de forma permanente), o faz como indenização.

O que interessa desta argumentação? Temos aqui mais um item que identifica o conceito de receita. Só é receita aquilo que represente um incremento ou acréscimo patrimonial para o Estado (variação positiva do patrimônio público). Quando ele recompõe uma despesa que efetuou, ou quando exige perante um particular a reparação pecuniária diante de um dano que este produziu perante seu patrimônio, não há aumento de patrimônio, mas estabilização.

O que temos aqui, portanto? Temos atividade financeira do Estado? Não. Temos receita pública? Não. Temos o que se convencionou tratar por movimento de caixa.

5. Indicações bibliográficas

CONTI, José Mauricio. (Coord.). Orçamentos públicos. A Lei 4.320/1964 comentada. São Paulo: RT, 2008.

CREPALDI, Sílvio et al. Direito financeiro: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

FURTADO, J. R. Caldas. Elementos de direito financeiro. Belo Horizonte: Fórum, 2009.

OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso de direito financeiro. São Paulo: RT, 2006.

PINTO, Antônio Luiz de Toledo et al. Código Tributário, Processo Civil e Constituição Federal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de direito financeiro e tributário. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.