AULA
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Tema: Receitas
não-tributárias. Compensações financeiras.
1. O uso dos recursos
minerais e de potenciais hidráulicos como fontes de receita.
Já
foi dito quando analisamos as receitas que derivam da CIDE, que toda a
atividade sobre a pesquisa e lavra de petróleo, gás natural e qualquer
hidrocarboneto fluido encontram-se sujeita ao monopólio atribuído à União (artigo
177, inciso I, da CRFB).
Quando
se tem monopólio, não se está dizendo que os bens pertencem à União, nem que o
serviço público explorado é da União, mas sim que atividades econômicas sobre
alguns bens estão atribuídas com exclusividade à União. Isso se deve, porque,
conforme será estudado posteriormente, em Direito administrativo, o regime de
propriedade sobre os recursos minerais comporta três formas de apropriação: uma
pública sobre os próprios recursos e sobre o subsolo (União); uma privada, que
é a do titular do domínio sobre o solo e que tem direito à participação nos
lucros, ou de ser compensado pela exploração realizada por terceiro; e outra
privada, sobre o resultado da exploração, quando esta é concedida pelo Poder
Público, conforme consta do artigo 176, da CRFB.
Os
povos indígenas também têm o direito de participação no resultado econômico,
quando autorizado pelo Congresso Nacional e após audiência dos povos indígenas
(artigo 231, § 3º, CRFB).
Temos
que visualizar aqui duas situações distintas:
a) Cabe à União
explorar os SERVIÇOS e as INSTALAÇÕES (bens) de energia elétrica (artigo 21,
inciso XII, da CRFB);
b) Pertencem à União
todos os potenciais energéticos de energia hidráulica (artigo 20, inciso VIII)
e os recursos minerais, inclusive os do subsolo (artigo 20, inciso IX);
c) A atividade
econômica decorrente dessa exploração (que não é serviço público) encontra-se
sujeita a regime de monopólio. Só o Estado e, mais especificamente, a União,
pode desenvolvê-la, sobre as seguintes atividades: pesquisa e lavra de
petróleo, gás natural e hidrocarbonetos fluidos;
A
exploração de seus bens, sempre que não estiverem destinados ao atendimento de
funções (bens de uso especial e os bens de uso comum do povo) constitui
potencial fonte de receita e deve ser explorado por seu titular, Poder Público,
para obter recursos financeiros.
2. Os potenciais
hidráulicos.
Quando
se trata da exploração de potenciais hidráulicos [bens públicos, atribuídos à
União, conforme já referido], tem-se a seguinte situação: o bem é da União, que
pode conceder ou autorizar a sua exploração a terceiros. Estes, quando o fazem,
devem pagar aos entes federados onde estão situadas as instalações energéticas,
ou que tenham sido invadidas pelas águas do reservatório destinado a produzir
energia elétrica [por usinas ou PCHs], porcentual de 6,75% sobre o valor da
energia produzida (artigo 17, § 1º da Lei n. 9.648/98, com a redação atribuída
pela Lei n. 9984/2000).
Esse
percentual ainda é repartido da seguinte forma: 6% destinados aos entes da
federação e a órgãos da Administração Direta da União e o restante reservado ao
MMA (artigo 17, § 1º da Lei n. 9.648/98, com a redação atribuída pela Lei n.
9984/2000).
A
mesma Lei n. 9.984/2000 previu a seguinte forma de distribuição da receita: do
total de seis por cento, teriam de ser repartidos, mensalmente, da seguinte
forma (artigo 29):
a) 45% para os Estados
(considerando-se também o Distrito federal);
b) 45% para os
Municípios (considerando-se também o Distrito federal);
c) 4,4% ao MMA;
d) 3,6% ao MME;
e) 2% ao MCT;
Isso
se deve, porque os setenta e cinco centésimos somente podem ser destinados ao
custeio das seguintes atividades (artigo 22, incisos I e II, da Lei n.
9.433/97):
“Art. 22. Os valores
arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão aplicados
prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados e serão utilizados:
I - no financiamento de
estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos;
II - no pagamento de
despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e entidades
integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.”
Esse
percentual que ingressa no patrimônio público de União, seus órgãos, Estados,
Distrito federal e municípios é tratado pela lei como compensação financeira e
pela CRFB na condição de participação (artigo 20, § 1º).
Trata-se
aqui, de compensação pelo uso do bem público “recursos hídricos”; o professor Régis Fernandes de Oliveira[1]
trata da compensação sob duas perspectivas: uma compensação pelo uso dos
recursos e uma partilha dos recursos entre os entes da Federação, que seria em
seu juízo, a compensação financeira.
3. Os recursos
minerais, o petróleo, gás natural e os hidrocarbonetos fluidos.
Como
também se procede em relação aos potenciais hidráulicos, temos que os bens
(recursos minerais) são de domínio da União (artigo 20, inciso IX, CRFB), mas
podem ser explorados por concessão ou autorização de seu titular, a União,
assegurando-se àquele que tem o domínio sobre o solo, participação nos
resultados dessa exploração por terceiro (artigo 176, caput, CRFB);
Quando
se fala em compensação ou participação neste caso, está se falando dos royalts
pela exploração, que são distribuídos da seguinte forma:
a) Como regra
geral, tem-se que o valor da compensação financeira é o de três por cento sobre
o valor da venda do produto mineral antes de sua transformação industrial
(artigo 6º, da Lei n. 7.990/89);
b) o artigo 7º, da Lei
n. 7.990/89 fixou o percentual de cinco por cento do valor dos produtos
extraídos (óleo betuminoso, xisto e gás), que seriam repartidos entre Estados
produtores (setenta por cento), municípios produtores (vinte por cento) e
municípios onde as instalações estivessem localizadas (dez por cento);
c) o artigo 49 da Lei
n. 9.487/97, que criou a Agência Nacional do Petróleo (que também é de gás
natural e biocombustíveis) modificou essa estrutura, prevendo a distribuição
entre Estados (52,5%), municípios produtores (15%), municípios que sejam
afetados por operações de embarque e desembarque (7,5%), 25% ao MCT, quando a
exploração não ocorrer em plataforma continental. Quando ocorrer, teremos
então: 22,5% aos Estados produtores confrontantes com a área de exploração;
22,5% aos municípios; 15% ao Ministério da Marinha; 7,5% àqueles municípios
afetados por operações de embarque e desembarque; 7,5% a um fundo repartido
entre Estados e municípios (já que não há territórios federais, hoje) e 25% ao
MCT (artigo 49, inciso II, da mesma lei);
Percebam
que se trata de prestação que tem de ser entregue obrigatoriamente pelos
particulares que exploram tais bens, resultam da exploração de bens públicos,
são impositivas quando verificada a exploração, mas não constituem receita
TRIBUTÁRIA (RE n. 228800/DF. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence. DJU de:
16.11.2001).
Sendo
apenas o resultado da exploração de bem público por particular, ainda que se
tenha a obrigação da entrega dos valores, em nada desnatura a relação que se
tem em qualquer serviço comercial, no qual a escolha pelo seu uso é do
particular, não sendo o resultado de um ato de poder-dever do Estado, como
ocorre nas relações de imposição tributária. Nesse sentido é a orientação
firmada pelo mesmo Supremo Tribunal Federal, na ADI n.2586/DF, rel. Min. Carlos
Velloso. DJU de: 01.08.2003. Se o objeto é o uso de bem público por particular,
a natureza do pagamento não é tributária. Trata-se de receita não-tributária e,
portanto, de preço público, e não de taxa, v.g.
4. O pagamento da
compensação.
Os
valores são recolhidos mensalmente e destinados à União, que deve reparti-los
mensalmente entre todos os destinatários dessas receitas, porque conforme
exposto, a relação estabelecida é apenas entre União e concessionário ou
autorizatário, que, recebendo a receita, deve repassar parte da mesma para
Estados, Distrito federal.
5. A natureza jurídica
da compensação financeira e a distinção entre o simples uso privativo de bem
público por particular
A
compensação financeira propõe, na verdade, uma reparação pelo uso de um bem
público, do qual decorre da perda e decréscimo (mesmo que seja sobre sua
qualidade) decorrente de atividade lícita. Percebam que a reparação não decorre
exclusivamente de dano oriundo de uma atividade lícita. Atividades lícitas,
autorizadas pelo Poder Público podem gerar danos (podem ser, portanto, fontes
de danos) e estes danos também devem ser reparados. A reparação aqui se dá na
forma de compensação pelo uso que degrada a qualidade do recurso hídrico e pelo
uso do recurso mineral, que além de degradar o espaço onde a atividade se
desenvolve, diminui a disponibilidade do recurso, já que não é renovável. De
outro modo, o uso desses espaços para o fim de exploração mineral também
subtrai a capacidade que os entes federados teriam de obter receita por
iniciativa de outras atividades econômicas que poderiam usar o mesmo espaço,
que foi alagado por uma represa, ou que foi degradado por uma atividade
minerária. Essa orientação foi muito bem posicionada pelo Ministro Sepúlveda
Pertence, no mesmo RE n. 228.280, quando se afastou a natureza tributária das
compensações financeiras do artigo 20, § 1º, da CRFB.