Aula 10
Tema: Orçamento público. Conceitos, princípios
orçamentários e vedações orçamentárias.
O enfoque escolhido para o fim de
organizar a apresentação deste curso foi o de considerar a atividade financeira
do Estado como processo, cuja função preponderante é a de viabilizar que cada
um de nós pudesse ter acesso e ser capaz de desenvolver plenamente suas
capacidades, potencialidades e os elementos identificadores de sua
personalidade, atingindo níveis de bem-estar que fossem definidos por uma determinada
experiência jurídica, como satisfatórios, suficientes e mínimos. É assim que se
pôde compreender e considerar a função das receitas, como as fontes de
financiamento capazes de assegurar que tais objetivos pudessem ser atendidos e
atingidos, e as despesas, estas representativas justamente das finalidades
existenciais que precisam ser atingidas: prioridades representativas dos níveis
de proteção que foram previamente definidos como tarefas de uma experiência
transitória, para um interstício de até quatro anos, sob o condicionamento de
regras e princípios de uma experiência jurídica, de um projeto político e
existencial proposto por uma Constituição, aberta a uma ordem pública
convencional e a outras experiências externas.
Chega o momento de compreender o
processo de formação destas escolhas, de organização das metas, e de integração
destas com as capacidades financeiras, restrições e a disponibilidade econômica
do Estado. Aspectos estes que serão analisados no âmbito de planos
concretizadores de direitos fundamentais, denominados orçamentos.
Como exercício para a reflexão
sobre a relação entre o orçamento e a proteção de direitos fundamentais,
iniciemos analisando a correção (ou não) de duas afirmações:
a) Um
juiz de Direito propõe que a nova lei das prisões cautelares merece críticas,
porque não previu dotação orçamentária para assegurar a fiscalização dos
detentos;
b) O
diretor da SECOPA salienta que a execução das obras não será prejudicada pela
mudança no comando do DNIT, porque os recursos já estariam assegurados em
dotações reservadas no orçamento da autarquia;
c) Analisemos
também o seguinte cenário: uma peça publicitária da União expõe números que
indicam que nos últimos oito anos, há uma evolução progressiva de investimentos
na merenda escolar, mas não os vincula à melhoria nos números da avaliação do
ensino pelo MEC.
Todos os exemplos ilustram e
reforçam algumas realidades que foram desenvolvidas ao longo do conjunto de
aulas anteriores, e que convergem para a demonstração de uma relação intrínseca
entre escolhas sobre a destinação dos recursos financeiros, e a qualidade (ou o
nível de proteção) da ação estatal em benefício da coletividade.
As primeiras aulas procuraram
expor a atividade financeira sob uma primeira abordagem de relação estática. Nessa
perspectiva, as definições de receita e de despesa foram examinadas com
autonomia, para o fim de enfatizar que o exercício das liberdades e a
concretização de todos os direitos fundamentais refletem a realização de
despesa, e que esta despesa requer a identificação de suas fontes de
financiamento. O financiamento e a realização das despesas envolvem o exercício
de atividade financeira por meio do Estado, e expõem um problema de justiça,
problema este que possui várias derivações:
a) Se todos os membros da
coletividade devem ser protegidos (igual proteção), este imperativo propõe,
necessariamente, os mesmos níveis de contribuição (igualdade na contribuição)?
b) A igual proteção requer, de
fato, ou propõe, efetivamente, a correspondência com níveis de proteção
isonômicos? Aqui, a questão nos remete a um problema de justiça
distributiva (distribuição das prestações).
A obra de Murphy e Nagel indica
que igual proteção requer a intervenção estatal para o fim de corrigir
distorções, visando que o valor a ser protegido em benefício de todos (este
parece ser o vetor de identidade para a noção de igual proteção) – a dignidade
– possa ser usufruído em condições de isonomia pela comunidade. Igual proteção
não requer a simetria subjetiva nos níveis de prestações, ou ainda, a igual
distribuição dos benefícios.
Esse cenário permitiu demonstrar,
na primeira parte das aulas (perspectiva estática), que os direitos
fundamentais implicam custos, e que sua proteção requer o envolvimento e o
exercício de atividade financeira estatal. O exercício de liberdades requer um
sistema de justiça, e um sistema de segurança pública, sendo que estes
representam despesa para as funções públicas. A proteção social requer um
sistema previdenciário, de assistência, e de saúde. Bem-estar envolve a
interação entre esse conjunto de prestações, decorrentes de ações públicas, e
de atividade financeira do Estado.
Diante de semelhante contexto,
chega o momento de se expor aquelas definições em uma relação dinâmica, na qual
serão examinados em um processo de decisão, que envolve planejamento, e que
produz resultados de longo prazo, podendo expor um compromisso mais ou menos
intenso com o desenvolvimento dos objetivos de um Estado social, democrático e
ambiental de Direito, e com o desenvolvimento digno da vida.
São estes, em síntese, os
problemas que serão examinados ao longo desta aula, compreendendo as
definições, os elementos, e as funções do orçamento público.
1. O orçamento e suas definições.
IMPORTANTE: O fundamento da noção de
orçamento é o controle entre receitas e despesas. Sua definição tem relação
direta com a revisão do conjunto de funções do Estado, através de sua
atribuição pelos textos das Constituições contemporâneas. De um Estado
liberal para um Estado social e democrático (que tem vinculado um conjunto de
tarefas), a construção do orçamento implica admitir que o processo que reúne
a previsão da arrecadação e da despesa expõe, na verdade, um processo de
escolhas de prioridades entre diversas que são possíveis, e que representam,
em última análise, os efeitos de decisões políticas com efeitos diferenciados
sobre o desenvolvimento da realidade econômica e social. Decisões no âmbito
de um orçamento reproduzem, necessariamente, modificações sobre a realidade
fática, que não deixa de ser influenciada pelo que se PROPÕE (pode ou não ser
concretizado da forma como foi proposto) em um orçamento anual.
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a) Orçamento como instrumento
financeiro e contábil: Peça técnica que contempla a previsão de arrecadação
(receita) e a autorização dos gastos (despesas), que não lhe atribui qualquer
função externa na coordenação da organização social e econômica da atividade
pelo Estado. Nesta elaboração, que prevê o conceito clássico do orçamento, não
se enfatiza o elemento funcional da atividade de planificação, na qual está
acentuada o conceito contemporâneo de orçamento programa. Tem-se neste primeiro
conceito, dá-se ênfase à ideia de um ATO que contém a aprovação prévia de
receitas e de despesas que serão efetuadas pelo Estado (receitas e despesas
públicas). A definição clássica de orçamento privilegia um enfoque sobre o CONTEÚDO.
Seria, portanto, uma peça técnica de previsão de receitas e de autorização para
as despesas públicas, sem qualquer avaliação ou julgamento sobre a identidade
ou idoneidade dessas despesas em relação às necessidades concretas do próprio
Estado, ou ainda, das necessidades ou prioridades da sociedade, ou sobre os
objetivos sociais ou econômicos, que teriam de ser atingidos com a execução
dessa peça (orçamento).
b) Orçamento como instrumento de
planejamento e ordenação da vida social (orçamento-programa): O conceito foi
proposto pelo professor José Afonso da Silva (2000) e privilegia o elemento
funcional do orçamento, compreendido como instrumento de programação e de
planejamento da atividade estatal, sendo o orçamento, instrumento para a
realização dos objetivos, metas e prioridades que tenham sido definidas em um
determinado momento pela Administração. Fica evidente na noção de
orçamento-programa, a capacidade que lhe é atribuída de modificar a realidade
econômica e social, propondo-lhe novas funções adaptadas a cada forma de
organização estatal, interferindo em maior ou menor grau sobre essas
realidades, de acordo com as escolhas ou opções realizadas pelo chefe do Poder
Executivo.
Note-se, entretanto, que
planificação não necessariamente representa dirigismo estatal da economia,
senão reforça a ideia de planejamento e de ordenação das metas e dos objetivos
estatais, situados estes no contexto de uma economia de mercado, que agora
agrega a necessidade de realização de outros valores, sociais, culturais,
assistenciais, ecológicos, etc...
Conceito proposto pelo professor
José Afonso da Silva (2000):
“(...) processo e o conjunto
integrado de documentos pelos quais se elaboram, se expressam, se aprovam, se
executam e se avaliam os planos e programas de obras, serviços e encargos
governamentais, com estimativa da receita e fixação das despesas de cada
exercício financeiro.”[1]
IMPORTANTE: Os aspectos (ou elementos) que
identificam o orçamento:
a) Político: Uma decisão sobre uma
determinada organização orçamentária pode refletir objetivos mais ou menos
sociais, de maior ou menor interferência na economia, mais ou menos gastos
com o custeio dos serviços públicos ou despesas com pessoal, etc...
b) Econômico: Uma decisão que reflete
o estado (que é apenas transitório) da economia;
c) Técnico: Reúne a elaboração
financeira das receitas e das despesas;
d) Jurídico: Porque representa uma
decisão que não é arbitrária, nem unilateral, senão o efeito coordenado de opções,
segundo a orientação da ordem constitucional e da ordem jurídica nacional
(CRFB, Lei n. 4.320/64 e LC n. 101/2000).
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2. A natureza jurídica da lei
orçamentária.
Lei em sentido formal e material:
posição do professor Régis Fernandes de Oliveira (2006). Nesta leitura, o
orçamento seria lei em sentido formal, porque resulta de aprovação
de um processo legislativo. Material, porque agrega: a) a
capacidade de inovar de forma primária a ordem jurídica, gerando direitos e
obrigações de forma originária; b) coeficiente de generalidade e de abstração,
não se aplicando de forma direta a situações específicas e determinadas, senão
através de subsunção da hipótese normativa aos fatos;
Orientação do STF: A lei orçamentária
tradicionalmente não era considerada como lei em sentido material pelo fato de
não expor suficiente coeficiente de generalidade capaz de atrair a fiscalização
em processo objetivo de fiscalização da constitucionalidade das leis. Uma vez
que a lei propunha regras com termo inicial e final em um ano e, alcançando
apenas situações determinadas naquele programa específico, não se teria, ao
juízo do STF, generalidade e abstração, atributos essenciais das leis em
sentido material.
Mais recentemente, a orientação
do mesmo STF (ADIMC n. 4048/DF) propõe também que as normas orçamentárias
expõem-se à fiscalização objetiva, não sendo aquela circunstância suficiente
para lhes retirar a generalidade própria dos atos legislativos. Seriam assim,
atos dotados de generalidade, abstração e capacidade
de inovar de forma primária a ordem jurídica. Nesta abordagem, o fato de o
orçamento deter a capacidade de interferir de forma primária sobre a realidade
social, econômica e financeira de um ano não lhe retira a generalidade e a
abstração próprios de um ato legislativo, especialmente porque se trata de uma
previsão de receita e uma previsão de despesas. Tem-se, aqui, um prognóstico; a
proposição de um programa. Por esta razão, tem-se lei em sentido formal e
material. Esta é a ementa do julgamento, que segue transcrita:
“EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA N° 405, DE 18.12.2007.
ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE
LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS. I.
MEDIDA PROVISÓRIA E SUA CONVERSÃO EM LEI. Conversão da medida provisória na Lei
n° 11.658/2008, sem alteração substancial. Aditamento ao pedido inicial.
Inexistência de obstáculo processual ao prosseguimento do julgamento. A lei de
conversão não convalida os vícios existentes na medida provisória. Precedentes. II.
CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS ORÇAMENTÁRIAS. REVISÃO DE
JURISPRUDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal deve exercer sua função precípua de
fiscalização da constitucionalidade das leis e dos atos normativos quando
houver um tema ou uma controvérsia constitucional suscitada em abstrato,
independente do caráter geral ou específico, concreto ou abstrato de seu
objeto. Possibilidade de submissão das normas orçamentárias ao controle abstrato
de constitucionalidade. III. LIMITES CONSTITUCIONAIS À ATIVIDADE
LEGISLATIVA EXCEPCIONAL DO PODER EXECUTIVO NA EDIÇÃO DE MEDIDAS PROVISÓRIAS
PARA ABERTURA DE CRÉDITO EXTRAORDINÁRIO. Interpretação do art. 167, § 3º c/c o
art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. Além dos
requisitos de relevância e urgência (art. 62), a Constituição exige que a
abertura do crédito extraordinário seja feita apenas para atender a despesas
imprevisíveis e urgentes. Ao contrário do que ocorre em relação aos
requisitos de relevância e urgência (art. 62), que se submetem a uma ampla
margem de discricionariedade por parte do Presidente da República, os
requisitos de imprevisibilidade e urgência (art. 167, § 3º) recebem
densificação normativa da Constituição. Os conteúdos semânticos das expressões
"guerra", "comoção interna" e "calamidade
pública" constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, §
3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea "d", da Constituição. "Guerra",
"comoção interna" e "calamidade pública" são conceitos que
representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de
conseqüências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa
forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias.
A leitura atenta e a análise interpretativa do texto e da exposição de motivos
da MP n° 405/2007 demonstram que os créditos abertos são destinados a prover
despesas correntes, que não estão qualificadas pela imprevisibilidade ou pela
urgência. A edição da MP n° 405/2007 configurou um patente desvirtuamento dos
parâmetros constitucionais que permitem a edição de medidas provisórias para a
abertura de créditos extraordinários. IV. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Suspensão
da vigência da Lei n° 11.658/2008, desde a sua publicação, ocorrida em 22 de
abril de 2008.” (STF. Tribunal Pleno. ADIMC n. 4048/DF. Rel. Min. Gilmar
Mendes. DJe de: 22.08.2008).
3. O orçamento e a vinculação do
administrador.
QUESTÃO: Se o orçamento apenas realiza
um juízo prospectivo (apenas prevê a arrecadação e os gastos, ou ainda, prevê
uma determinada realidade de tarefas e de realizações por iniciativa do Estado),
o orçamento pode ser considerado uma peça de ficção?
Em outras palavras, o
administrador, prefeito, governador, presidente da república, pode escolher
entre realizar ou não as despesas apontadas em sua proposta, que foi
aprovada pelo Poder legislativo? Pode escolher entre cumprir ou não aquelas
tarefas em termos de gastos públicos?
De fato, nem sempre é possível
realizar todas as tarefas definidas como prioridades e, portanto, como despesas
no plano de um orçamento anual. É, também, por essa razão que se admite que
despesas sejam anuladas: para atender prioridades que foram consideradas mais
relevantes diante da necessidade de atender despesas imprevistas,
extraordinárias, ou ainda, reforçar a dotação de outra despesa que, em um
determinado momento, exige mais recursos de um conjunto finito, e que, em um
julgamento de prioridades, prevalece sobre a despesa anulada ou que será anulada.
Entretanto, determinadas despesas
nunca poderão ser anuladas ou nunca poderão deixar de ser realizadas, como
aquelas destinadas ao custeio da folha de pessoal, os encargos da dívida, e as
ações de saúde e de ensino. O desatendimento destas despesas implica em crime
de responsabilidade do chefe do Poder Executivo, conforme se afere, em
relação à União, do texto do artigo 85, inciso VI, da CRFB, in verbis:
“Art. 85. São crimes de
responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição
Federal e, especialmente, contra:
[...]
Já sob essa perspectiva, fica
visível que quando se fala em discricionariedade – ou liberdade para que o
administrador realize as escolhas sobre prioridades que deverão ser atendidas
pelo Estado, a partir dos recursos públicos que estão à sua disposição –, esta
não é plena e tampouco absoluta.
Primeiro, há decisões que escapam
de sua capacidade de realizar opções. É o caso daquelas despesas já apontadas. Sobre estas
não cabe escolher entre realizá-las ou não. O que lhe cabe é definir como
atingir os objetivos garantia da saúde e do ensino, mas não lhe cabe gastar
menos do que lhe foi exigido pela Constituição.
No caso do planejamento
orçamentário municipal, a restrição sobre essa capacidade de realizar escolhas
é ainda mais evidente, quando se verifica, do texto do artigo 44,caput,
da Lei n. 10.257/2001 (Estatuto das Cidades), que o próprio processo de
elaboração da lei orçamentária anual [nos municípios] depende de sua
exposição pública em debates, consultas e audiências públicas. A realização
destas constitui pressuposto indispensável para a aprovação pela Câmara
Municipal, sob pena de justificar sua invalidação.
Mesmo em relação a despesas que
não contam com a especificação/quantificação pela lei ou pela CRFB, NÃO se pode
admitir como correta a afirmação de que o prefeito, o governador ou o
presidente da república detenham ampla capacidade para decidir de que forma
serão gastos os recursos públicos disponíveis.
É necessário esclarecer e
distinguir duas situações que envolvem a determinação do que sejam as
prioridades públicas. Pela primeira hipótese, pode-se ter como objeto, escolhas
sobre a medida em que serão realizados os gastos, de modo a contemplar todas as
necessidades públicas. Diante da segunda hipótese, temos como objeto, escolhas
sobre que gastos e, portanto, que modalidade de necessidades serão ou não serão
contempladas como prioridades em um determinado momento.
Na primeira hipótese, teremos que
algumas necessidades prevalecerão e terão preferência na alocação e reserva dos
recursos públicos, mas a definição desta escala [móvel] não subtrai do
administrador o dever de realizar todas as tarefas que possui por atribuição
legal ou constitucional.
Sendo assim, não pode deixar de
assegurar saneamento básico; de manter a qualidade dos recursos naturais; ou de
assegurar acessibilidade aos portadores de necessidades especiais. Deve gastar
e prever tais gastos em cada proposta orçamentária, e deve submeter ao Poder
legislativo esta previsão todos os anos, não lhe sendo possível subtrair tal
previsão. O que lhe cabe é definir, segundo a escassez e a finitude de tais
recursos, quais destas necessidades, serão atendidas em maior ou menor grau.
Sob esta perspectiva, não cabe a
justificativa de que o prefeito, o governador e o presidente da república
possuem a capacidade para definir de forma plena suas escolhas sobre o que deve
ou não ser atendido pelos recursos que estão à sua disposição.
Se o orçamento é uma decisão
política, não representa uma decisão exclusivamente política. É política,
porque propõe um plano, um programa, uma proposta que expõe de forma planejada,
suas metas, ações e projetos para um ano das atividades públicas, mas não
representa e não pode representar uma decisão exclusiva do chefe do Executivo.
Sua capacidade de escolha é limitada e não pode se desvincular
dos objetivos e tarefas que devem ser atendidos, por expressa definição legal e
constitucional.
A última palavra continua a ser
atribuída ao chefe do Poder Executivo, mas esta decisão NÃO É UNILATERAL e
muito menos arbitrária, não lhe sendo permitido impor leituras ou posturas
autoritárias sobre como pretende interferir na realidade, na forma de gastos
públicos, deixando de atender a imposições como as que já foram descritas.
PORTANTO:
a) O administrador não possui
ampla liberdade para definir que tarefas terá de realizar, senão liberdade
limitada para definir como terá de realizar tais tarefas públicas, que foram
apontadas pela lei ou pela Constituição;
b) O administrador não poderá, de
outro lado, como regra geral, deixar de realizar as despesas que se propôs
realizar. Fosse admitido que pudesse fazê-lo, ter-se-ia descaracterizado o sentido
de planejamento da atividade estatal, seja sob o ângulo do controle do
equilíbrio financeiro de sua atividade, seja sob o ângulo político e social de
interferência sobre a realidade, a partir de um determinado programa de metas
de governo. Pode-se admitir, como exceção, a possibilidade de que alguns gastos
não sejam realizados, não porque não mais se pretende realizá-los, mas porque
decorrem da anulação da despesa para o atendimento de necessidades vinculadas a
créditos adicionais, por exemplo (suplementares, especiais e extraordinários).
Como regra geral, tem-se que as
despesas que importem o cumprimento de tarefas impositivas, seja decorrentes de
lei ou da Constituição, não podem deixar de ser pagas e, portanto, constituem
escolhas que não podem ser livremente manipuladas pelo chefe do Poder
Executivo. Só lhe cabe adimplir e realizá-las, não podendo subtraí-las da
proposta orçamentária anual, assim como também não pode removê-las, anulando-as
após a aprovação pelo Poder Legislativo.
IMPORTANTE: As despesas que decorrem de imposições legais
ou constitucionais representam, ao particular, fontes que fundamentam
direitos fundamentais que podem ser oponíveis perante o Estado. Este não pode
agir nem aquém e nem além do que lhe fixou a Constituição e as leis em
relação ao atendimento de metas e tarefas (necessidades públicas). Não pode
desconsiderar tais necessidades como prioridades (déficit), assim como também
não pode agir além das autorizações que possui (excesso). Se alguma liberdade
há, esta não incide sobre atender ou deixar de atender aquelas necessidades,
senão sobre como devem ser atendidas no contexto em que os recursos
financeiros não são ilimitados.
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QUESTÃO: O controle do orçamento e os
princípios constitucionais da Administração Pública (artigo 37, caput,
da CRFB). Perante o que prevê o princípio da eficiência, é suficiente realizar
as tarefas (gastar), ou lhe é exigido como condição indispensável, gastar da
melhor forma que lhe seja possível? Exemplo: gastos com saúde e com ações e
ensino. Se, em uma determinada lei orçamentária, está previsto que uma parcela
dos recursos vinculados será destinada à construção de escolas, mas em todos os
anos em que essas despesas foram realizadas, nenhuma evidência de melhoria dos
níveis de ensino foi constatada, é correto admitir que na próxima lei
orçamentária, o chefe do Poder Executivo está autorizado a permanecer com estas
ações como instrumento para a aplicação dos recursos?
IMPORTANTE: O planejamento da ação
pública, através do instrumento orçamento, enfatiza a importância da
qualidade das escolhas realizadas pelo chefe do Poder Executivo, uma vez que
destas escolhas resultará maior qualidade de vida, ou a degradação dos níveis
de proteção já atingidos.
Um exemplo claro pode ser
visualizado nas escolhas vinculadas a uma política pública de saúde. O gestor
tem ao seu alcance a possibilidade de definir suas prioridades, sendo
possível decidir que fará o uso dos recursos disponíveis para financiar ações
preventivas (para que deixe de gastar com outras ações públicas, financiando
ações que visem mitigar os efeitos nocivos à qualidade de vida), ou ainda
poderá fazer o uso dos mesmos recursos para manter ações de combate aos
efeitos da perda de enfermidades, tratamentos e outras ações que visem
restaurar a qualidade de vida.
Fica clara, nesse contexto, a
relevância do instrumento orçamento público para a definição dos níveis de
proteção social, diante da relação existente entre as escolhas sobre as
prioridades públicas e seus efeitos. A qualidade destas escolhas influencia
decisivamente a extensão da proteção que se pretende proporcionar e os níveis
de bem-estar que se pretendem atingir, através da ação pública.
Sendo assim, é neste momento
que se podem visualizar, com ênfase, as condições de concretização dos
direitos fundamentais e, principalmente, a capacidade e a identidade de um
determinado modelo de Estado que viabilize esta proteção, e os níveis de
qualidade de vida envolvidos. Em um Estado ambiental, a natureza da proteção
social, e os níveis de proteção que se pretendem atingir estabelecem relação
direta com a autorização e a capacidade de se realizar escolhas e tomar
decisões sobre prioridades públicas, inserindo-se entre estas, a necessidade
de conservação da qualidade dos recursos naturais, por se admitir que desta decorra
a possibilidade de se proteger um direito a viver dignamente em um ambiente
de qualidade. Esta noção foi proposta, inicialmente, por Siegmar Streckel,
para quem, estaria compreendida na capacidade de definir prioridades
políticas, a possibilidade de se adotar medidas razoáveis no âmbito de uma
política ambiental racional.
Diante dos argumentos expostos,
pode-se argumentar que, no plano das escolhas orçamentárias sobre a proteção
de direitos fundamentais, especialmente aqueles diretamente vinculados às
condições para o desenvolvimento de uma vida digna, não se admite que as
funções estatais detenham a capacidade de realizar escolhas sobre o que se
proteger ou o quando proteger. Viabilizar a existência e assegurar o igual
acesso às condições indispensáveis para o desenvolvimento de níveis
suficientes e satisfatórios de bem-estar coletivo constitui um dever estatal,
razão pela qual não está ao alcance da ação pública a escolha sobre se este
objeto deverá ser protegido e quando o será. A ação deve acontecer e será de
forma permanente, periódica,
ininterrupta e progressiva. Em semelhante contexto, se é possível admitir
margem de discrição à decisão do legislador, esta se concentra exclusivamente
sobre o componente modal, adstringindo-se, portanto, ao como proteger, e ao
como assegurar que aqueles objetivos sejam atingidos.
Nesse plano de argumentação, os
caminhos e as alternativas encontram-se abertas à ação decisória,
condicionadas em última análise, pela finalidade que se pretende assegurar.
É importante salientar que o
como proteger envolve, fundamentalmente, um problema de determinação dos
níveis de proteção, sendo esta a causa que enfatiza a importância das
escolhas que se encontram reservadas à função legislativa, em concorrência
com o chefe do Poder Executivo, na elaboração e aprovação da proposta
orçamentária.
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4. Os princípios orçamentários
a) Princípio da
universalidade ou princípio do orçamento global (artigo 165, § 5º,
inciso I a III, da CRFB): todas as receitas e todas as despesas devem estar
previstas na proposta orçamentária e, posteriormente, na lei
orçamentária. A lei orçamentária deve prever todos os tipos de orçamento
(fiscal, de investimentos das empresas estatais e o da seguridade social),
contemplando a arrecadação prevista e as despesas relacionadas a cada um deles.
A exceção está vinculada aos tributos que tenham sido fixados
após a aprovação da lei orçamentária, para o próximo exercício, que, por essa
razão, não foram objeto de previsão.
Quando se faz referência à
previsão de arrecadação de todas as receitas e autorização para todas as
despesas, está se tratando de todos os Poderes, fundos públicos, órgãos e
entidades da Administração direta e indireta. Todas estas devem estar
contempladas na proposta de orçamento anual. Este princípio enfatiza o CONTEÚDO
da lei orçamentária, e tem origem em emenda constitucional à Constituição de
1891, propondo prevenir o que Ruy Barbosa tratava com caudas
orçamentárias.
IMPORTANTE: Já dissemos que o orçamento, muito embora não
reproduza, exclusivamente, a perspectiva de instrumento técnico de
planejamento, tem como um de seus principais conteúdos, a previsão da receita
e a autorização das despesas. Como se pode compreender, nesse contexto, a
hipótese do tributo que tenha sido instituído após a aprovação da LDO e da
LOA. Pode ser arrecadado? Apesar de ser uma fonte de receita, e observando
que todas as receitas devem estar contempladas no orçamento como consequência
do princípio da universalidade, esta hipótese constitui exceção,
de modo que, instituído o tributo, embora não tenha sido previsto pela lei
orçamentária, nenhum óbice se opõe à sua exigibilidade, conforme o enunciado
da súmula n. 66, do STF, ainda em vigor.
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b) Princípio da
anualidade ou periodicidade (artigo 165, III, CRFB): a previsão de
receitas e de despesas tem termo inicial e final, vinculado a um exercício
financeiro (um ano). Entretanto, nem sempre a execução das despesas está
vinculada ao período de um exercício financeiro, sendo este o caso dos
programas de duração continuada, que se relaciona ao plano de investimentos
públicos inseridos no contexto do Plano Plurianual. Neste caso, deve-se
enfatizar que muito embora a despesa não tenha termo final em um exercício
financeiro, a previsão de receitas e despesas continua a ser realizada ano a
ano, sendo esta, também, a forma de execução dessas despesas.
c) Princípio da
exclusividade (artigo 165, § 8º, CRFB): não podem estar previstas, na
lei orçamentária, quaisquer matérias estranhas à previsão das receitas e à
autorização das despesas. Como exceções são admitidas as previsões para: a)
créditos suplementares (não são especiais e nem extraordinários), b)
contratação de operações de crédito, mesmo que por antecipação de receita. Este
último caso prevê, v.g, financiamento realizado pelo Poder Público perante as
instituições financeiras (não perante o próprio Poder Público, face a proibição
inscrita no artigo 167, inciso X, da CRFB, que trata das vedações
orçamentárias, objeto de aula posterior prevista no plano) para o custeio da
folha de subsídios dos servidores, até que os recursos sejam liberados com a
abertura do exercício financeiro.
d) Princípio da unidade (artigo
165, § 5º, CRFB): tradicionalmente, tem-se definido tal princípio propondo-se
que a peça física do orçamento é única, muito embora contemple
tipos de orçamentos distintos, sendo que, nessa mesma peça, devem estar
contemplados todos os gastos e todas as despesas públicas para um exercício
financeiro. Mais correto, seria admitir, como propõe o professor José Afonso da
Silva (2000), que o princípio da unidade orçamentária veicula a ideia de
unidade na programação e no planejamento, entre os vários tipos de orçamentos
previstos pelo artigo 165, da CRFB. A unidade não seria, portanto, meramente formal,
senão uma unidade material de planejamento e de organização.
e) Princípio da não
afetação (artigo 167, inciso IV, da CRFB): não se permite que a
receita de impostos seja vinculada ao custeio de ações de quaisquer órgãos,
fundos ou despesas, admitindo-se como exceções a repartição das receitas
oriundas dos artigos 158 e 159 da CRFB, o custeio das ações de saúde e de
ensino, atividades de administração tributária, e a prestação de garantias às
operações de crédito por antecipação de receita, tal como previsto no artigo
165, § 8º e no artigo 167, § 4º, da CRFB.
f) Princípio da
programação (artigo 48, inciso I e IV, e 165, § 4º, CRFB): tem relação
com a forma de elaboração do orçamento. Por este princípio, o orçamento deve
propor a formulação de objetivos, e o estudo das alternativas de ação futura
que sejam compatíveis e adequadas para alcançar as finalidades governamentais
propostas, reduzindo-as na sequencia a um conjunto limitado de alternativas e,
posteriormente, apontando como os objetivos serão alcançados pelas alternativas
eleitas.
5. As vedações orçamentárias.
O conjunto de proibições e
restrições encontra-se fixado ao longo do artigo 167, inciso I usque XI,
e §§ 1º, 2º e 3º, da CRFB de 1988:
“Art.
167. São vedados:
I - o
início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual;
II - a
realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os
créditos orçamentários ou adicionais;
III - a
realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de
capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou
especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria
absoluta;
IV - a vinculação de receita de impostos a órgão,
fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos
impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as
ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino
e para realização de atividades da administração tributária, como determinado,
respectivamente, pelos arts. 198, § 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de
garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art.
165, § 8º, bem como o disposto no § 4º deste artigo;
V - a
abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa
e sem indicação dos recursos correspondentes;
VI - a transposição, o
remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação
para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa;
VII - a
concessão ou utilização de créditos ilimitados;
VIII - a utilização, sem autorização legislativa
específica, de recursos dos orçamentos fiscais e da seguridade social para
suprir necessidade ou cobrir déficit de empresas, fundações e fundos, inclusive
dos mencionados no art. 165, § 5º;
IX - a
instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa.
X - a transferência voluntária de recursos e a
concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos
Federais e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de
despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
XI - a utilização dos recursos
provenientes das contribuições sociais de que trata o art. 195, I, a, e II,
para a realização de despesas distintas do pagamento de benefícios do regime
geral de previdência social de que trata o art. 201.
§ 1º -
Nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser
iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a
inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.
§ 2º - Os créditos especiais e
extraordinários terão vigência no exercício financeiro em que forem
autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro
meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites de seus saldos,
serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente.
§ 3º - A abertura de crédito extraordinário somente
será admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as
decorrentes de guerra, comoção interna ou calamidade pública, observado o
disposto no art. 62.
Basicamente, temos que:
a) Todo programa e projeto
associados à despesa específica, só podem ter início se previstos na LOA. Não
existe plano para o fim de justificar despesas se não contemplado na LOA.
Pretensões de realização de despesas não existem, se não previstas na LOA.
b) Se todo gasto deve ter
previsão na LOA, e deve estar associado a algum programa ou projeto, que por
sua vez devem estar contemplados na LOA, esse gasto não pode exceder o limite
dos recursos que estão disponíveis na forma de dotações orçamentárias alocadas
para seu atendimento (créditos orçamentários). Despesas que excedam os créditos
orçamentários ou aqueles adicionais (suplementares, especiais ou
extraordinários) são proibidas. Só se pode gastar no limite da disponibilidade
financeira. Esta disponibilidade financeira é fixada pelos CRÉDITOS
ORÇAMENTÁRIOS.
c) Não é possível que operações
de crédito excedam os limites dos créditos para despesas de capital. Em outras
palavras, tem-se que o Estado não pode contrair empréstimos para atender a
investimentos, v.g, além do valor fixado para tal despesa. O limite para as
operações de crédito para o atendimento de tais despesas é o seu valor,
ressalvadas, naturalmente, as despesas que tenham de ser atendidas por créditos
suplementares ou especiais (despesas sem crédito suficiente, ou despesas que
não haviam sido previstas), desde que autorizados por lei. Neste caso, as
despesas de capital poderão ter determinado limite, que poderá ser excedido,
desde que sejam verificadas as hipóteses que justifiquem uma autorização
legislativa para o uso de mais recursos disponíveis para tais despesas, além
daqueles montantes inicialmente previstos.
d) Proibição de vinculação
(destinação) da receita de qualquer imposto a fundo ou despesa. Excetuam-se
desta proibição: 1) a repartição da receita nos termos definidos pela própria
CRFB em seus artigos 158 e 159; 2) ações e serviços públicos de saúde (artigo
198, § 2º, CRFB); 3) manutenção e desenvolvimento do ensino (artigo 212, CRFB);
4) atividades da administração tributária (artigo 37, inciso XXII, CRFB).
e) Todo crédito suplementar ou
especial (não se trata, aqui, de créditos extraordinários) deve ser autorizado
por lei, e somente pode ser autorizado pelo Poder legislativo, se nesta mesma
autorização forem apontadas as fontes dos recursos. Não é possível a atribuição
de crédito suplementar ou de crédito especial sem a respectiva identificação de
qual será a fonte de custeio desses créditos;
f) Uma vez aprovado o orçamento,
não é possível o remanejamento, a transposição ou a transferência dos recursos
de uma determinada dotação, reservada para uma determinada despesa, situada em
uma categoria de programação, para outra, ou mesmo, uma dotação alocada para
despesas de um órgão para outro, salvo se previamente autorizados por lei;
g) Só existem créditos
orçamentários para o atendimento de uma determinada despesa, que só pode ser
realizada nos limites dos recursos disponíveis, sendo esta a representação da
noção de equilíbrio orçamentário proposta pela ordem
constitucional brasileira. Assim sendo, não se concebem como possíveis despesas
sem limites; assim como também não é possível prever-se créditos sem limites;
h) As empresas estatais,
fundações públicas e os fundos especiais podem ter seus déficits de operações
cobertos pelos recursos dos orçamentos fiscais e da seguridade social (não há
referência, aqui, aos recursos previstos para investimentos), mas este uso de
recursos depende de autorização legislativa específica para tal finalidade.
i) Não se proíbe a instituição de
fundos (patrimônio vinculado à destinação específica), porém estes devem ter
sua instituição autorizada por lei. Não se trata de exigir sua criação por ato
legislativo, mas de exigir que o ato de criação decorra de uma autorização
prévia, que deve ser legislativa.
j) O pagamento das despesas com
pessoal (ativos, inativos e pensionistas) pelos Estados, Distrito-federal e
municípios não pode ser efetuado através de transferências voluntárias pela
União, ou por empréstimos contraídos por aqueles perante a União para tal
finalidade. O resultado da repartição da receita dos impostos pode
perfeitamente ser utilizado para o pagamento de folha de pessoal, mas na
hipótese em que os recursos se esgotem, não é possível se contrair empréstimo
perante instituição financeira da União para esta finalidade.
k) A receita das contribuições da
seguridade social só pode ser destinada ao custeio das atividades vinculadas à
manutenção dos benefícios. São tributos com destinação específica (não são
impostos) e não podem ter qualquer outra destinação. Uma vez alocados no
orçamento da seguridade social, receita e despesa não podem ser remanejados,
transferidos ou transpostos. Só podem ser destinados a tais finalidades.
l) Todo investimento que tenha de
ser executado em período que supere um exercício financeiro só pode ter seu
início após prévia inclusão no PPA, e na hipótese em que não o tenha sido
oportunamente, deve ter autorização legislativa;
m) Créditos especiais e
extraordinários (autorizações para se gastar recursos disponíveis, além das
previsões orçamentárias) estão vinculados ao exercício em que foram
autorizados, mas se foram autorizados a partir de setembro, seu saldo, se
existir, se for reaberto, será reincorporado na LOA do próximo exercício;
n) Os créditos extraordinários
não estão sujeitos a limites, uma vez que vinculados a eventos imprevisíveis,
relacionados a três causas: guerra, comoção interna e calamidade pública. Podem
ser autorizados por medida provisória.
6. Indicações bibliográficas
CONTI, José Mauricio. (Coord.). Orçamentos
públicos. A Lei 4.320/1964 comentada. São Paulo: RT, 2008.
CREPALDI, Sílvio et al. Direito
financeiro: teoria e prática. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
DE SANTI, Eurico Marco Diniz.
(Coord.). Curso de Direito tributário e finanças públicas. Do fato
à norma, da realidade ao conceito jurídico. São Paulo: Saraiva, 2009.
FLEISCHACKER, Samuel. Uma
breve história da justiça distributiva. Trad. de: Álvaro de Vita. São
Paulo: Martins Fontes, 2006.
JÚNIOR, Maurício Alceu. A revisão judicial
das escolhas orçamentárias. A intervenção judicial em políticas públicas.
Belo Horizonte: Fórum, 2009.
MURPHY, Liam; NAGEL, Tomas. O
mito da propriedade. Trad. de: Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins
Fontes, 2005.
NABAIS, José Casalta. O dever fundamental
de pagar impostos. Coimbra: Coimbra, 1997.
NETO, Eurico Bitencourt. O
direito ao mínimo para uma existência condigna. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2009.
OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Curso
de direito financeiro. São Paulo: RT, 2006.
PINTO, Antônio Luiz de Toledo et
al. Código Tributário, Processo Civil e Constituição Federal. 5.
ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
SARLET, Ingo; TIMM, Luciano
Beneti (Orgs.). Direitos fundamentais, orçamento e “reserva do
possível”. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SCHLUCKING, Marialva Calabrich. A
proteção constitucional do mínimo imune. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris Editor, 2009.
SILVA, José Afonso da. Curso
de direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
TIPKE, Klaus; LANG, Joachim. Direito
tributário. Trad. de: Luiz Dória Furquim. Vol. I. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2008.
TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça
fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros. 2002.
TORRES, Ricardo Lobo. Curso
de direito financeiro e tributário. 9. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
_____. O direito ao mínimo existencial.
Rio de Janeiro: Renovar, 2009.
UCKMAR, Victor. Princípios comuns de
direito constitucional tributário. Trad. de: Marco Aurélio Greco. 2. ed.
São Paulo: Malheiros. 1999.
[1]
SILVA,
José Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo. 18. ed. São Paulo: Malheiros. 2000. p.
716.