Tema: Receitas não-tributárias. Compensações financeiras
1. O uso dos recursos minerais e de potenciais hidráulicos como fontes de receita.
Já foi dito quando analisamos as receitas que derivam da CIDE, que toda a atividade sobre a pesquisa e lavra de petróleo, gás natural e qualquer hidrocarboneto fluido encontram-se sujeita ao monopólio atribuído à União (artigo 177, inciso I, da CRFB).
Quando se tem monopólio, não se está dizendo que os bens pertencem à União, nem que o serviço público explorado é da União, mas sim que atividades econômicas sobre alguns bens estão atribuídas com exclusividade à União. Isso se deve, porque, conforme será estudado posteriormente, em Direito administrativo, o regime de propriedade sobre os recursos minerais comporta três formas de apropriação: uma pública sobre os próprios recursos e sobre o subsolo (União); uma privada, que é a do titular do domínio sobre o solo e que tem direito à participação nos lucros, ou de ser compensado pela exploração realizada por terceiro; e outra privada, sobre o resultado da exploração, quando esta é concedida pelo Poder Público, conforme consta do artigo 176, da CRFB.
Os povos indígenas também têm o direito de participação no resultado econômico, quando autorizado pelo Congresso Nacional e após audiência dos povos indígenas (artigo 231, § 3º, CRFB).
Temos que visualizar aqui duas situações distintas:
a) Cabe à União explorar os SERVIÇOS e as INSTALAÇÕES (bens) de energia elétrica (artigo 21, inciso XII, da CRFB);
b) Pertencem à União todos os potenciais energéticos de energia hidráulica (artigo 20, inciso VIII) e os recursos minerais, inclusive os do subsolo (artigo 20, inciso IX);
c) A atividade econômica decorrente dessa exploração (que não é serviço público) encontra-se sujeita a regime de monopólio. Só o Estado e, mais especificamente, a União, pode desenvolvê-la, sobre as seguintes atividades: pesquisa e lavra de petróleo, gás natural e hidrocarbonetos fluidos;
A exploração de seus bens, sempre que não estiverem destinados ao atendimento de funções (bens de uso especial e os bens de uso comum do povo) constitui potencial fonte de receita e deve ser explorado por seu titular, Poder Público, para obter recursos financeiros.
2. Os potenciais hidráulicos
Quando se trata da exploração de potenciais hidráulicos [bens públicos, atribuídos à União, conforme já referido], tem-se a seguinte situação: o bem é da União, que pode conceder ou autorizar a sua exploração a terceiros. Estes, quando o fazem, devem pagar aos entes federados onde estão situadas as instalações energéticas, ou que tenham sido invadidas pelas águas do reservatório destinado a produzir energia elétrica [por usinas ou PCHs], porcentual de 6,75% sobre o valor da energia produzida (artigo 17, § 1º da Lei n. 9.648/98, com a redação atribuída pela Lei n. 9984/2000).
Esse percentual ainda é repartido da seguinte forma: 6% destinados aos entes da federação e a órgãos da Administração Direta da União e o restante reservado ao MMA (artigo 17, § 1º da Lei n. 9.648/98, com a redação atribuída pela Lei n. 9984/2000).
A mesma Lei n. 9.984/2000 previu a seguinte forma de distribuição da receita: do total de seis por cento, teriam de ser repartidos, mensalmente, da seguinte forma (artigo 29):
a) 45% para os Estados (considerando-se também o Distrito federal);
b) 45% para os Municípios (considerando-se também o Distrito federal);
c) 4,4% ao MMA;
d) 3,6% ao MME;
e) 2% ao MCT;
Isso se deve, porque os setenta e cinco centésimos somente podem ser destinados ao custeio das seguintes atividades (artigo 22, incisos I e II, da Lei n. 9.433/97):
“Art. 22. Os valores arrecadados com a cobrança pelo uso de recursos hídricos serão aplicados prioritariamente na bacia hidrográfica em que foram gerados e serão utilizados:
I - no financiamento de estudos, programas, projetos e obras incluídos nos Planos de Recursos Hídricos;
II - no pagamento de despesas de implantação e custeio administrativo dos órgãos e entidades integrantes do Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos.”
Esse percentual que ingressa no patrimônio público de União, seus órgãos, Estados, Distrito federal e municípios é tratado pela lei como compensação financeira e pela CRFB na condição de participação (artigo 20, § 1º).
Trata-se aqui, de compensação pelo uso do bem público “recursos hídricos”; o professor Régis Fernandes de Oliveira[1] trata da compensação sob duas perspectivas: uma compensação pelo uso dos recursos e uma partilha dos recursos entre os entes da Federação, que seria em seu juízo, a compensação financeira.
3. Os recursos minerais, o petróleo, gás natural e os hidrocarbonetos fluidos
Como também se procede em relação aos potenciais hidráulicos, temos que os bens (recursos minerais) são de domínio da União (artigo 20, inciso IX, CRFB), mas podem ser explorados por concessão ou autorização de seu titular, a União, assegurando-se àquele que tem o domínio sobre o solo, participação nos resultados dessa exploração por terceiro (artigo 176, caput, CRFB);
Quando se fala em compensação ou participação neste caso, está se falando dos royalts pela exploração, que são distribuídos da seguinte forma:
a) Como regra geral, tem-se que o valor da compensação financeira é o de três por cento sobre o valor da venda do produto mineral antes de sua transformação industrial (artigo 6º, da Lei n. 7.990/89);
b) o artigo 7º, da Lei n. 7.990/89 fixou o percentual de cinco por cento do valor dos produtos extraídos (óleo betuminoso, xisto e gás), que seriam repartidos entre Estados produtores (setenta por cento), municípios produtores (vinte por cento) e municípios onde as instalações estivessem localizadas (dez por cento);
c) o artigo 49 da Lei n. 9.487/97, que criou a Agência Nacional do Petróleo (que também é de gás natural e biocombustíveis) modificou essa estrutura, prevendo a distribuição entre Estados (52,5%), municípios produtores (15%), municípios que sejam afetados por operações de embarque e desembarque (7,5%), 25% ao MCT, quando a exploração não ocorrer em plataforma continental. Quando ocorrer, teremos então: 22,5% aos Estados produtores confrontantes com a área de exploração; 22,5% aos municípios; 15% ao Ministério da Marinha; 7,5% àqueles municípios afetados por operações de embarque e desembarque; 7,5% a um fundo repartido entre Estados e municípios (já que não há territórios federais, hoje) e 25% ao MCT (artigo 49, inciso II, da mesma lei);
Percebam que se trata de prestação que tem de ser entregue obrigatoriamente pelos particulares que exploram tais bens, resultam da exploração de bens públicos, são impositivas quando verificada a exploração, mas não constituem receita TRIBUTÁRIA (RE n. 228800/DF. Rel. Ministro Sepúlveda Pertence. DJU de: 16.11.2001).
Sendo apenas o resultado da exploração de bem público por particular, ainda que se tenha a obrigação da entrega dos valores, em nada desnatura a relação que se tem em qualquer serviço comercial, no qual a escolha pelo seu uso é do particular, não sendo o resultado de um ato de poder-dever do Estado, como ocorre nas relações de imposição tributária. Nesse sentido é a orientação firmada pelo mesmo Supremo Tribunal Federal, na ADI n.2586/DF, rel. Min. Carlos Velloso. DJU de: 01.08.2003. Se o objeto é o uso de bem público por particular, a natureza do pagamento não é tributária. Trata-se de receita não-tributária e, portanto, de preço público, e não de taxa, v.g.
4. O pagamento da compensação
Os valores são recolhidos mensalmente e destinados à União, que deve reparti-los mensalmente entre todos os destinatários dessas receitas, porque conforme exposto, a relação estabelecida é apenas entre União e concessionário ou autorizatário, que, recebendo a receita, deve repassar parte da mesma para Estados, Distrito federal.
5. A natureza jurídica da compensação financeira e a distinção entre o simples uso privativo de bem público por particular
A compensação financeira propõe, na verdade, uma reparação pelo uso de um bem público, do qual decorre da perda e decréscimo (mesmo que seja sobre sua qualidade) decorrente de atividade lícita. Percebam que a reparação não decorre exclusivamente de dano oriundo de uma atividade lícita. Atividades lícitas, autorizadas pelo Poder Público podem gerar danos (podem ser, portanto, fontes de danos) e estes danos também devem ser reparados. A reparação aqui se dá na forma de compensação pelo uso que degrada a qualidade do recurso hídrico e pelo uso do recurso mineral, que além de degradar o espaço onde a atividade se desenvolve, diminui a disponibilidade do recurso, já que não é renovável. De outro modo, o uso desses espaços para o fim de exploração mineral também subtrai a capacidade que os entes federados teriam de obter receita por iniciativa de outras atividades econômicas que poderiam usar o mesmo espaço, que foi alagado por uma represa, ou que foi degradado por uma atividade minerária. Essa orientação foi muito bem posicionada pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no mesmo RE n. 228.280, quando se afastou a natureza tributária das compensações financeiras do artigo 20, § 1º, da CRFB.
