AULA 2
Tema: Direito financeiro: objeto e definições. Necessidades públicas e atividade financeira do Estado. Competências legislativas.
IMPORTANTE: Qual é e como pode ser visualizada a relevância da atividade financeira do Estado? Qual é a utilidade do estudo do conjunto de conceitos e estruturas que serão expostas ao longo do ano?
Pensem no dia-a-dia de cada um, no cotidiano. Nas liberdades, no acesso a serviços públicos e em atividades das mais corriqueiras como manter limpos os espaços públicos, tomar decisões sobre o uso racional da água, não desperdiçando a energia elétrica. Tudo isso somente tem condições de chegar ao nosso uso a partir de iniciativas do Estado.
Não há direitos fundamentais gratuitos, sem custos. Quando o Estado prioriza a transformação de realidades existenciais dos mais pobres, e menos favorecidos, transferindo-lhes renda e qualidade de vida, tributando menos ou destinando de forma reforçada, ações assistenciais e serviços, deriva estas ações de fontes de recursos, que têm que ter uma fonte.
Geralmente são impostos, pagos primeiro com fundamento em um princípio de solidariedade, e contemporaneamente, a partir da necessidade de se concretizar um padrão mínimo, para todos, de qualidade de vida.
Duas expressões são priorizadas aqui: responsabilidade e informação. Melhores decisões são decisões que terão como conseqüência, um uso mais racional dos poucos recursos que estão à disposição do Estado para concretizar um conjunto indeterminado de deveres, tarefas e de necessidades, que terão de ser escolhidas. Prioridades terão de ser definidas. Lixo demanda despesa pública para sua remoção. Caso contrário, demandará despesa pública em serviços de saúde. Menos resíduos resulta em reserva de recursos para outras finalidades mais relevanes e necessárias no momento.
1. Aspectos introdutórios: os modelos de Estado e a redefinição das tarefas públicas.
Estado fiscal: segurança pública, segurança contra ameaças externas;
Estado liberal: segurança pública, segurança contra ameaças externas, propriedade privada e vida privada;
Estado social: prestações sociais;
Estado social e democrático de direito: agregação de funções de planejamento, prestações sociais, exploração de atividades econômicas, e vinculação a princípios materiais, relacionados à dignidade da vida, e à concretização de um mínimo existencial, que agora também é ambiental (Estado socioambiental de direito)
2. Objeto, conceitos e definições do Direito financeiro
Direito financeiro e Ciências das finanças: a Ciência das finanças trata de atividade fiscal, que se restringe à captação de recursos para o custeio de todas as atividades estatais. O Direito financeiro trata do conjunto de relações vinculadas à atividade financeira do Estado, onde a atividade fiscal é um de seus componentes, na medida em que responde a pergunta de como as necessidades públicas são custeadas. Também deverá responder a de quem obtém, e quais são as necessidades que devem ser custeadas pelo Estado, além das demais relações de aplicação, execução e controle da relação receita, despesa e planejamento.
Atividade financeira, que constitui o objeto do Direito financeiro, compreende arrecadação de receita, gestão e realização do gasto, a fim de atender necessidades públicas. Estas não se confundem com prioridades públicas. Aquelas são definidas pela Constituição. As últimas são escolhidas pelo chefe do Poder Executivo ao encaminhar a mensagem de lei orçamentária.
Em sua dimensão objetiva, o Direito financeiro é um complexo de princípios e normas de organização da atividade financeira do Estado, que por sua vez, representa o conjunto de atividades estatais e dos entes criados pelo Estado, para o fim de se obter receita e realizar despesas no cumprimento de suas tarefas essenciais. Estas representa, em última análise, a proteção e a concretização de direitos fundamentais, através das várias formas de atuação possíveis, por iniciativa do Estado ou por terceiros que executam algumas das funções estatais.
Não se trata de Direito tributário porque este regula um aspecto específico da atividade financeira, que é a obrigação de entregar dinheiro que formará o patrimônio do Estado. Esta é só uma parte do conjunto de receitas integradas e relacionadas à atividade financeira do Estado.
Competência concorrente entre União, Estados-membros e Distrito federal (artigo 24, inciso I, c/c §§ 2º, 3º e 4º, da CRFB).
a) União: normas-gerais;
b) Estados-membros e Distrito federal: complementação e suplementação. A primeira resulta da especificação e das condições de aplicação de norma geral pré-existente. A segunda, de inovação primária da ordem jurídica diante da ausência de normas gerais produzidas pela União. Neste caso, o exercício é pleno pelos Estados, e as normas resultantes desta atividade perderão eficácia na superveniência da atividade legislativa da União.
c) Municípios não possuem competência para legislar em matéria financeira.
4. As necessidades públicas e a atividade financeira do Estado
O problema dos custos dos direitos, dos serviços e das estruturas que para existirem, dependem de recursos, e envolvem despesas: qual é o objetivo e o destinatário a ser atingido por este processo? A coletividade, e a garantia da dignidade da pessoa humana
O problema do estabelecimento das prioridades e das necessidades: que tipo de necessidades? Quem estabelece as prioridades? O que deve ser o critério para essas prioridades?
É o próprio Estado quem estabelece as necessidades que deverão ser consideradas como públicas, fixando, portanto, as prioridades que deverão ser atendidas pela atividade financeira.
Sob essa perspectiva, necessidades públicas podem ser compreendidas como prestações públicas a que o Estado está obrigado, através de suas funções (Judiciária, legislativa, e executiva), tendo como fonte primária a ordem constitucional ou a ordem jurídica
No plano do Executivo e do legislativo, as prestações públicas são em geral aquelas relacionadas a serviços públicos, e sua execução é compartilhada entre União, Estados-membros e municípios. Cite-se, por exemplo aquelas atividades enumeradas no artigo 21, da CRFB de 1988.
Veja-se, por exemplo, que o texto cuida de:
“Art. 21. Compete à União:
I - manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais;
II - declarar a guerra e celebrar a paz;
III - assegurar a defesa nacional;
IV - permitir, nos casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente;
V - decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal;
VI - autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico;
VII - emitir moeda;
VIII - administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdência privada;
IX - elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;
X - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional;
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:
a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
b) os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento energético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos;
c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;
d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;
e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
XIII - organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público e a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios;
XIV - organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XV - organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional;
XVI - exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão;
XVII - conceder anistia;
XVIII - planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações;
XIX - instituir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso;
XX - instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos;
XXI - estabelecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação;
XXII - executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXIII - explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições:
a) toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacional;
b) sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
c) sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
d) a responsabilidade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
XXIV - organizar, manter e executar a inspeção do trabalho;
XXV - estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa.”
Quanto aos Estados:
“Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.
§ 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição.
§ 2º - Cabe aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, os serviços locais de gás canalizado, na forma da lei, vedada a edição de medida provisória para a sua regulamentação.”
Por fim, em relação aos municípios:
“Art. 30. Compete aos Municípios:
[...]
V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;
VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;
VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;
IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual.”
A técnica de identificação das necessidades públicas na Constituição, e por conseqüência, de identificação daquelas atividades que são consideradas como serviços públicos, a serem prestados no interesse da coletividade, deriva da identificação de um dever. Sempre que for possível identificar que o texto constitucional [ou a própria ordem jurífica em geral] atribuiu deveres de atuar em determinados domínios, à União, aos Estados-membros e aos municípios, estes entes estão vinculados a prestar tais atividades.
A outra técnica está relacionada à possibilidade da associação das atividades, àquelas de que cuida o artigo 175, caput, da CRFB:
“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
Os deveres de prestar serviço público surgem de competências, e estas são definidas pela Constituição, mas também podem sê-lo por leis. Todas essas atividades que são impositivas para prestação pelo Estado, e que se destinam atender a coletividade, interessam ao exercício da atividade financeira estatal. Isso não quer dizer, entretanto, que pelo fato de serem serviços públicos, só podem ser Executadas pelo Estado. São, quando executadas pelo Estado, custeadas por recursos públicos, mas podem ser executadas pelos particulares. Ocorre que o fato de não ser executado pelo poder público não desnatura a natureza pública da atividade, pois a titularidade continua sendo do Estado. Só se transfere sua execução, que continua a se destinar ao atendimento da coletividade.
Embora o principal conjunto de necessidades públicas esteja concentrado entre aquelas caracterizadas como serviços públicos, pelo texto do artigo 175, da CRFB de 1988, o Estado também atende outras necessidades.
São elas:
a) regulação da atividade econômica (artigo 174, caput);
b) intervenção no domínio econômico (artigos 173, e 177): o Estado participa diretamente do processo produtivo, que só pode acontecer quando indispensável à segurança nacional ou ao relevante interesse coletivo. E este deve ser definido por lei. Trata-se de exceção porque a regra definida pela Constituição econômica brasileira baseia-se no princípio da livre iniciativa, ou da liberdade de iniciativa econômica (artigo 170, caput) que representa o quê? Que particulares têm preferência na atuação no domínio econômico, já que a ordem econômica ainda é a capitalista, na qual o processo produtivo e as relações têm origem na iniciativa de particulares, e não na iniciativa do Estado, assim como ocorre com a apropriação dos bens e meios de produção. São relações vinculadas à atuação dos particulares, e não do Estado. Esta é acessória.
Como afirma o professor Régis Fernandes de Oliveira (Curso, p. 42), o Estado não pode explorar diretamente e não pode ingressar livremente no mercado para produzir riquezas, pois não é essa sua tarefa constitucional.
Desse modo, só pode intervir e ingressar diretamente no processo produtivo se e nas condições definidas por lei, atendido o interesse da segurança nacional e relevante interesse coletivo. A ordem econômica é livre para os particulares, mas não é livre para o Estado, que só atua exercendo funções de controle, fiscalização e planejamento (artigo 174), sendo este indicativo para o setor privado e vinculante para as funções públicas. A vinculação resulta no instrumento orçamento, estando ali a planificação das decisões políticas, que se converterão em receita (recursos de entrada permanente no patrimônio público) e despesas (gastos), sempre em função de necessidades e prioridades fixadas pelo Poder Executivo.
c) exercício do poder de polícia;
Portanto, de competências, decorrem deveres, resultando, por sua vez, em prestações obrigatórias ao Estado. O conjunto, a extensão e a natureza dessas prestações são definidos pela Constituição.
Nesse sentido, vale ressaltar que a interpretação vem sendo flexibilizada no interesse da valorização do princípio da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, fixado logo no artigo 1º, inciso III, da CRFB de 1988:
“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se
[...]
III - a dignidade da pessoa humana;” (destacou-se).
O indivíduo no Direito financeiro deve ser compreendido como o centro da atividade estatal, e não como sujeito obrigado por sua atuação fiscal, e muito menos, como objeto do exercício de prerrogativas do Poder Público, de arrecadar receita, e principalmente a tributária. Cabe ao Estado proteger e assegurar o livre desenvolvimento da personalidade humana e níveis dignos de vida, e não destruí-los, subtraindo suas capacidades e potencialidades, de desenvolver suas liberdades civis, econômicas, sociais e culturais.
A atividade financeira do Estado só pode ter como finalidade a proteção de necessidades públicas, convertidas em prioridades após as decisões e escolhas que são realizadas no processo de aprovação e deliberação sobre a lei orçamentária [aspecots que serão analisados em aula específica]. Recursos públicos só podem ter esta destinação.
Surgem aqui, hipóteses muito prováveis de conflitos entre necessidades públicas, entre direitos fundamentais ou princípios constitucionais (direito à vida digna, dever de prestar determinado serviço em caráter universal e a necessidade de atender outras necessidades igualmente relevantes, do interesse de toda a coletividade, por exemplo, sendo estes, conflitos bastante comuns quando se trabalha com a prestação de serviços públicos de saúde, e em menor medida, de educação ou outras necessidades existenciais, como o atendimento básico a crianças, creches, etc...).
Diante do princípio da separação das funções do poder, é o próprio Estado, e de forma mais específica, o Poder Executivo, quem define as prioridades. Mas já não definem de forma unilateral? Por quê? Porque há um instrumento, orçamento, que programa e ordena todo o conjunto de despesas que será realizada em um período de um ano pelo Estado, destinado a atender esse conjunto de necessidades, e no qual, em tese, deve haver a possibilidade de intervenção de interesses e necessidades da coletividade.
As audiências convocadas pela Assembléia Legislativa teriam que cumprir, em tese, esse objetivo, assim como o próprio Executivo pode fazer o uso de semelhante instrumento;
Um segundo fundamento para limitar essa pretensa unilateralidade das escolhas tem sua fonte no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.
Exemplo concreto: construção de creches, hospitais, atendimento de determinadas doenças pelas estruturas públicas de saúde, presídios, sistemas de esgotamento sanitário, pavimentação de ruas em benefício da saúde dos moradores de determinado bairro. Sempre que um mínimo não for garantido, e essa deficiência for constatada pela função judicial, estaremos diante de uma exceção para aquele poder do Executivo, para definir as prioridades.
Todos os tipos de necessidades estão contemplados? Ou ainda, todos os tipos de necessidades devem ser atingidos?
Em última análise: o Estado está obrigado a realizar todos os tipos de necessidades? Relacionar aqui o problema da reserva do possível: duas vertentes: argumento que justifica o descumprimento de todas as garantias sempre que for exposta a insuficiência material da variável financeira, ou ainda, um argumento que exige que o Estado demonstre ativamente, que de forma progressiva, está se empenhando a atingir níveis, de acordo com o que é razoável exigir das funções públicas.
Exercício programado: Análise de temas de projetos de lei que violem a iniciativa em matéria orçamentária, em grupos formados entre os alunos.
